案例 不能胜任工作认定由劳动合同约定或规章制度规定
案情简介
2014年1月，魏某到某银行工作，先后担任运营部总经理、财务部高级经理，工资为7380元/月。合同第十六条约定：乙方不能胜任岗位工作的，甲方有权对乙方的工作岗位进行调整，调整后乙方仍不能胜任的，甲方有权依法单方解除本合同。存在以下情形之一的，视为乙方不能胜任工作岗位：乙方未能达到岗位技能、素质、身体健康要求的；乙方未能获得岗位所需从业资格，或不符合岗位任职资格条件，或未能通过甲方组织的岗位聘任考核的；乙方未能完成岗位工作内容及职责任务，或未能达到岗位工作绩效考核要求，或未能达到本人承诺的业绩目标或经营指标的；发生属于乙方本人责任的重大业务差错的……《绩效管理办法》中明确了绩效管理包括绩效目标与计划、绩效辅导与沟通、绩效考核与反馈、绩效考核结果应用四个环节。其中绩效考核与反馈中规定，绩效考核采取员工自我评价、直属主管打分、村镇银行董事长办公会/行长办公会最终确认、总部董事长办公会审批的方式进行。绩效考核等级分为六个：A+、A、B+、B、C、D。绩效考核等级为C或D，即代表不能胜任工作岗位。2017年12月20日，银行对员工开展2017年度绩效评估，魏某最终评定为C。魏某不服该考评结论并向银行总部书面反映所在银行行长违反财务合规管理等问题。2018年2月6日，魏某向公司总部申请复核，银行总部组成复核小组进行了复核评定，复核得分为50.72分，复核结论为C等次。2018年3月2日，银行将该结论通知了魏某，并以其不能胜任工作为由，将对其进行工作调整，2018年3月5日，魏某认为银行未向其公布该评分结果的具体扣分项目及依据，自己对该复核结论仍不服，且认为双方签订的劳动合同为合法有效的合同，其完全能够胜任财务高级经理，不同意调整岗位，要求继续履行原劳动合同。2018年3月6日，银行答复魏某，鉴于双方对考评结果及调岗决定分歧较大，建议通过法律途径解决。但在调岗决定未被撤销前，银行将执行调岗决定，并再次要求其于2018年3月7日到三农金融部高级客户经理岗位报到。逾期不报到的，将按照员工手册规定，每逾期一天按照旷工一天处理，累计旷工三天或以上的，属于严重违纪，公司有权单方解除劳动合同，并安排其他员工接替魏某的工作。2018年3月9日，银行再次通知魏某，要求其于2018年3月12日上午9：00—12：00到新岗位报到，逾期不报到或未从事新岗位工作的，公司将按旷工处理。累计旷工三天或以上的，属于严重违纪，公司将单方解除劳动合同。2018年3月14日，银行召开关于解除魏某劳动合同事宜工会会议并形成纪要，同意与魏某解除劳动合同。2018年3月15日，原告通过电子邮件向魏某发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：你在劳动合同期限内连续旷工已达三天，此行为已严重违反我公司的劳动纪律和规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条以及员工手册相关规定，公司决定与你解除劳动合同，解除日为2018年3月15日。工资支付至2018年3月15日，社保缴纳至2018年3月。并就工作交接、公司财产、结清债权债务、社会保险转移及离职手续办理等进行了通知。同日，原告向被告邮寄送达内容相同的《解除劳动合同通知书》及离职证明，魏某签收。至2018年3月15日，魏某均正常打卡上班，但未到三农金融部高级客户经理岗位报到上班。
后魏某以银行违法解除劳动合同为由向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
法律程序历程
（一）劳动人事争议仲裁委：单位解除劳动合同违法
2018年6月16日，该委作出裁决：被告向原告支付解除劳动合同经济赔偿金96093.81元及2018年3月未足额发放的工资1640元。
银行不服，提起诉讼。
（二）一审法院：单位解除劳动合同违法
一审法院认为，本案系因用人单位以劳动者不能胜任本职工作为由对其进行调岗，劳动者不服而未到新岗位报到，用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由单方与劳动者解除劳动合同而成案。因此，本案涉及调岗的合理性及解除劳动合同的合法性两个方面。
就调岗的合理性问题，本院认为，双方当事人在签订的劳动合同中的第六条、第八条中明确约定，对被告工作岗位的调整事项，应当通过变更合同或另行签署相关文件、文本的方式书面明确变更内容。因此，被告工作岗位系双方合同约定的重要事项，降薪调岗属对合同重要事项的变更，应当由双方协商一致并达成书面意见。虽然在该劳动合同中的第九条、第十条中，用人单位有权根据被告的工作表现等对被告工作岗位等进行调整，但上述约定并非对前述须经协商程序并达成书面协议的否定。因此，本案原告未经协商程序并形成书面意见而对被告工作岗位进行调整不符合法律规定和合同约定。就调岗的理由，本院认为，根据原告的《绩效管理办法》，原告对全员实行绩效管理应当遵循总体目标一致、客观公正、薪酬挂钩、双向沟通原则。虽然被告年度绩效考核评分结果为C等级，但原告并未就具体评分细则向被告进行说明及与之进行有效沟通。另外，被告已取得了相关的从业、准入等资格。因此，原告认为被告不能胜任工作而予以免职调岗的理由与上述规定不符，调岗后的薪酬待遇显著较低，具有一定的惩罚性。综上，原告对被告的调岗不具有合理性。就解除劳动合同的合法性问题。本院认为，员工手册工作制度中请假规定的第十四条、第十五条第（三）项规定指向的适用对象为不服从正常工作岗位调整的员工。本案中，如前所述，原告对被告的调岗不具有合理性，在被告持有异议仍打卡上班的情形下，原告以被告未到指定岗位报到上班已达三日，视为累计旷工已达三日，严重违反了单位规章制度为由单方解除劳动合同不具有合法性。另，双方在对调岗未达成一致意见的情形下，原告执行调整后的工作岗位的工资标准，于法无据，原告应按照原工作岗位工资标准发放被告工资。被告原工作岗位工资标准为7380元/月，其日工资为339.31元（7380元/月÷21.75天）。被告3月出勤工作日为11天，应发基本工资为3732.41元（339.31元/天×11天），实发基本工资为2073.56元，少发1658.85元。被告申请仲裁时请求补发2018年3月工资1640元，且双方对仲裁裁决中的该部分工资为1640元均无异议，因此，原告应向被告支付2018年3月未足额发放的工资1640元。
银行不服，提起上诉。事实和理由如下：原审判决认定基本事实不清，且适用法律错误，导致错误判决，显失公平。（1）原审判决认定基本事实不清。原审法院未认定魏某能否胜任本职工作而认定对魏某降薪调岗不具有合理性是错误的。（2）原审判决适用法律错误。（3）解除魏某的劳动合同是合法解除。（4）银行系合法调整魏某的工作岗位，且工作岗位调整后执行调整后岗位的工资标准，故魏某工资已足额发放，无须补足1640元。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。
（三）二审法院：原判认定事实清楚，但适用法律错误
二审中，双方当事人对魏某2017年度绩效考核评定结果为C，即代表其不能胜任工作岗位的事实没有异议，故本院予以确认。
二审法院认为，关于调整魏某工作岗位是否合法的问题。根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以对劳动者进行培训或者调整工作岗位。原、被告所签劳动合同第九条约定，甲方（某银行）有权依法律程序根据本单位经营管理需要、法律法规或行业监管要求以及乙方（魏某）工作表现，在本合同期限内调整乙方工作岗位、工作内容、职责任务；第十条约定，乙方同意，除因甲方经营管理需要、法律法规或行业监管要求以及乙方工作表现等情况由甲方提出外，乙方所聘岗位、工作所在机构和地点不进行调整；第二十三条约定，本合同期间，乙方岗位调整的，执行调整后的岗位工资标准。一审法院认为，某银行调整魏某工作岗位，未与魏某协商一致，薪酬降低具有惩罚性，其调岗不具有合理性，属适用法律不当，二审予以纠正。
关于解除魏某劳动合同是否合法的问题。某银行调整魏某工作岗位的行为合法，魏某应当服从调岗安排，到新岗位报到上班。魏某拒不服从调岗安排后，银行多次通知并令其限期到新岗位报到上班，并且告知魏某如果逾期不报到，按员工手册的规定，逾期一天按照旷工一天处理，累计旷工三天或以上的，属严重违纪，银行有权单方解除劳动合同。但魏某仍不到新岗位报到上班，逾期后银行征求工会意见，于2018年3月15日解除了与魏某的劳动合同。魏某严重违反银行劳动纪律及规章制度，银行依据《劳动合同法》第三十九条之规定，解除与魏某的劳动合同合法。
综上所述，某银行解除与魏某的劳动合同系合法解除，且已按调岗后工资标准发放了魏某的工资，故对银行主张其不应向魏某支付解除劳动合同经济赔偿金96093.81元及不支付未足额发放的工资1640元诉讼请求，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误。
魏某不服，申请再审。
（四）再审法院：原判认定事实清楚，但适用法律错误
本院经审查认为，《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以对劳动者进行培训或者调整工作岗位。本案中双方当事人签订的劳动合同第九条约定，甲方（某银行）有权依法律程序根据本单位经营管理需要、法律法规或行业监管要求以及乙方（魏某）工作表现，在本合同期限内调整乙方的工作岗位、工作内容、职责任务。二审判决查明魏某2017年度绩效考核被评定为C等级，即代表其不能胜任工作，之后某银行对魏某的工作岗位进行调整，从财务部高级经理调整为三农金融部高级客户经理，既符合法律规定，也符合双方劳动合同的约定，并无不当。
2018年3月6日，鉴于双方对考评结果及调岗决定分歧较大，某银行建议通过法律途径解决，但在调岗决定未被撤销前，将执行调岗决定，并再次要求魏某于2018年3月7日到三农金融部高级客户经理岗位报到。逾期不报到的，将按照员工手册规定，每逾期一天按照旷工一天处理，累计旷工三天或以上的，属于严重违纪，公司有权单方解除劳动合同，并安排其他员工接替魏某工作。2018年3月9日，某银行再次通知魏某，要求其于2018年3月12日上午9：00—12：00到新岗位报到，逾期不报到或未从事新岗位工作的，公司将按旷工处理。累计旷工三天或以上的，属于严重违纪，公司将单方解除劳动合同。因魏某未到新岗位报到，2018年3月14日，某银行召开关于解除魏某劳动合同事宜工会会议并形成纪要，解除与魏某签订的劳动合同。魏某申请再审认为银行未提交自己旷工的任何证据的再审申请理由，缺乏事实依据。
案例取自湖北省高级人民法院（2019）鄂民申1689号民事裁定书、湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂08民终962号民事判决书等。
评析与思考
《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。然而在裁审实践中，当用人单位依据上述规定对员工作出解除决定时，往往被裁审机构判定违法解除，但本案中用人单位做足了“不能胜任工作”的细节，值得借鉴。
一、“不能胜任工作”的含义
原劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十六条对“不能胜任工作”进行了定义：“本条第（二）项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”由上述规定可知，当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的，按照约定内容履行；未约定的，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。
二、“不能胜任工作”情形下调整工作岗位是用人单位的自主权
根据《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第三十五条的规定，在劳动合同中，工作内容、工作条件、劳动报酬等属于用人单位和劳动者在劳动合同中约定的主要事项。如需变更，应当由用人单位与劳动者协商一致，并采取书面形式。因此，合理的降薪调岗一般应同时具备以下条件：用人单位有调整岗位的合法基础；向劳动者进行了权利义务的告知；双方有变更工作岗位的合意；不应具有侮辱性和惩罚性。但“不能胜任工作”情形下调整工作岗位是否应当同时具备以上条件呢？案例中，用人单位对魏某降薪调岗具有合理性。第一，双方劳动合同第九条明确约定某银行有权在合同期限内调整魏某的工作岗位，且该条的内容与劳动合同第六条、第八条约定的内容并不冲突，在调整工作岗位后双方应变更合同或签订补充协议。第二，双方劳动合同的第二十三条、第二十五条明确约定，合同期内某银行自主根据魏某工作岗位改变的情形，对薪酬做相应的调整和改变，魏某对此表示认可和接受，降薪不具有侮辱性和惩罚性。第三，《劳动合同法》第四十条与第三十五条对变更劳动合同的程序性规定并不一致，对于劳动者不能胜任工作是可以调整工作岗位的。第四，有法律性规范的支持。原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发〔1996〕100号，已失效）明确规定：“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”因此，《劳动合同法》第四十条情形下，对劳动者“不能胜任工作”的工作岗位调整，是用人单位的用工自主权。用人单位调整劳动者的工作岗位，一般应当与劳动者协商一致，为变更劳动合同一般规则。但本案中，魏某年度绩效考核被评定为不能胜任工作岗位，出现了变更劳动合同的特殊情形，不能适用《劳动合同法》第三十五条劳动合同变更的一般规则，应当适用《劳动合同法》第四十条的规定。
三、“不能胜任工作”的认定与是否具有职业资格证无关
职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求。职业资格包括从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业（工种）学识、技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行准入控制，是依法独立开业或从事某一特定专业（工种）学识、技术和能力的必备标准。因此，已经取得了相关的从业、准入等资格并不等于能够胜任工作岗位，有相关的资格证与能否胜任工作是不同的概念。
四、“不能胜任工作”情形下解除劳动合同的认定
用人单位在《劳动合同法》第四十条情形下解除劳动合同，不仅有程序性规定，还有对劳动者“不能胜任工作”实体性的要求。
在程序上，一般应当严格按照先后顺序履行三个程序，用人单位才能解除劳动合同：一是对劳动者不能胜任工作的认定；二是经过培训或者调整工作岗位；三是仍然不能胜任工作。三个程序中，对劳动者不能胜任工作的认定，不仅是关键的程序，还是实体认定中的关键。本案中，用人单位很好地把握了对不能胜任工作的认定，特别在程序上很值得借鉴。第一，用人单位在双方的劳动合同中明确了不能胜任工作的考核标准；第二，用人单位履行了严格的考核程序，对不能胜任工作进行了严格的考核；第三，在劳动者没有按照用人单位要求到岗的情况下三次履行告知程序。在裁审实践中，认定是否违法解除，主要从以下几个方面把握：第一，用人单位是否有劳动关系双方岗位职责或者工作内容的约定；第二，对岗位职责和工作内容是否有考核的具体标准或规定；第三，对工作内容或岗位职责的考核标准或规定在可能性、考核周期性上是否合理；第四，用人单位是否履行了调岗或者培训程序，用人单位提供的培训内容是专业性培训、常规培训还是上岗培训，应特别指出的是，此时的培训应当是对“不能胜任工作”的岗位培训；第五，用人单位解除劳动合同是否属于《劳动合同法》第四十二条不得以不胜任工作为由解除劳动合同的情形。