案例 怀孕员工未履行请假手续直接休病假，公司按旷工解除劳动合同是否合法
案情简介
郑某于2008年6月21日入职某超市从事收银员工作。2014年3月1日，郑某因病向某超市东亭中心店递交了休假5天的病休证明单，超市予以批准。2014年3月6日，休假期满后郑某未向超市履行休假审批手续即未到岗上班。2014年3月31日，某超市向郑某送达了通知书，该通知载明：“因你于2014年3月6日起至今未到岗上班，并未办理任何请假手续，旷工已达到21天，所属中心店及人事部多次与你联系均无结果，现通知你于本月31日前与所属中心店（东亭中心店）或公司人事部联系，办理相关手续，逾期不办者，将视为无故旷工，旷工达5天者，根据《劳动法》及公司相关规定，予以解除劳动合同处理。”2014年4月9日，郑某向某超市邮寄送达了2014年3月6日至27日的四张病休证明单的复印件。2014年4月11日，某超市作出解除与郑某劳动关系的决定，该决定载明，郑某“自2014年3月6日起至今未到岗上班，并未办理任何请假手续，其间所属中心店及公司人事部多次与之电话联系，均无法联系员工本人，后主动上门送达通知书，告知公司旷工处理相关规定，员工确认收到后，仍未前来办理相关手续，现已造成连续旷工达37天的事实。鉴于该员工的严重违纪行为，现根据《劳动法》第二十五条第（二）项规定及《××集团员工奖惩办法》第十八条第二款的规定，经公司研究决定，解除与郑某的劳动关系”。该决定已送达给郑某。2014年5月9日，郑某在医院全数字化彩色超声检查发现自己已怀孕数月，属中期妊娠。后郑某致电某超市告知其怀孕一事。《××集团休假管理办法》第四条第一款第（三）项规定：员工因病需休假治疗的，须在当日内由本人（重病由家属）持医院病历、检查报告和诊断证明书原件到所在部门填写请假单，经所在人力资源部门审核，报所在部门负责人批准后，方可休假。无病历、诊断证明原件的或未办理请假手续或未经批准的，视为旷工。郑某于2014年5月6日申请劳动仲裁，要求恢复与某超市的劳动关系。
法律程序历程
（一）劳动人事争议仲裁委：不予支持恢复劳动关系
郑某不服仲裁裁决，诉至法院。
（二）一审法院：未请假未到岗属严重违纪
一审法院认为，用人单位同劳动者系管理与被管理的关系，劳动者请假应经过单位的审批系理所当然之事。《××集团休假管理办法》对请假作出了相关规定，郑某认为某超市未告知，同时也未见过该规定。即便郑某真不知此规定，其请假亦当经过用人单位某超市的审批准予。2014年3月6日，休假期满后，郑某未向某超市履行休假审批手续即未到岗上班。2014年3月31日，某超市向郑某送达了通知书。郑某在接到该通知后，亦未按规定办理相关请假手续。2014年4月11日，某超市以郑某自2014年3月6日起至今未到岗上班，且未办理任何请假手续造成连续旷工达37天严重违反了劳动纪律为由，根据《劳动法》第二十五条第（二）项之规定及《××集团员工奖惩办法》第十八条第二款规定与郑某解除劳动关系并无不当。对于郑某要求恢复与某超市的劳动关系的诉讼请求，不予支持。
郑某不服一审判决，提出上诉。
（三）二审法院：未按程序履行请假手续或请假未予批准即离岗休息的，均属擅自缺勤行为
二审与一审查明的事实一致，二审法院予以确认。
关于某超市解除劳动关系的合法性问题。本案中，某超市是以郑某严重违反规章制度，旷工为由解除劳动关系的，郑某针对此上诉认为某超市规章制度未经过民主议定程序，未向其公示并组织学习，不具有法律效力，对自己不具有约束力。对此，某超市向二审法院提交某超市工字（2012）第8号文件以及培训签到表证明该公司规章制度的制定与实施均符合《劳动合同法》第四条的规定，郑某虽提出异议，但未提供反证予以证明，郑某应承担举证不能的不利后果。某超市制定企业规章制度的程序和内容均不违反法律、法规的禁止性规定，其是在本单位范围内实行的有关组织和进行劳动管理的规则，是单位经营管理权的具体体现，是实现劳动过程的自治规范，在劳动关系存续期间，对全体员工均具有约束力。郑某作为某超市的员工，已书面确认参加企业组织的规章制度的学习培训，故《××集团休假管理办法》中关于请假程序及后果的规定应对郑某具有约束力。郑某的该项上诉理由，缺乏事实依据，对其上诉请求不予支持。郑某上诉认为其具有正规医院开具的病休证明，且已授权其父亲代为履行请假手续，某超市拒收病休证明，存在过错，即使某超市未予批准，根据医院开具的病休证明，病休权作为劳动者的合法权益劳动者可直接享受。另郑某病休时已怀孕，某超市强迫其超时工作，不予批准病休，不具有合理性，违反法律及公序良俗。对此，法院认为，《××集团休假管理办法》已细化病假管理与请假审核制度，明确职工一般性疾病与重症不同情况下的请假流程及相应后果，体现了用工制度中保障员工病休的合法权益以及与企业自主管理权相结合。本案郑某属于病休时间较长、反复申请病假，其任职部门根据上述规定在权限范围内已给予合理病休天数，对后期超出权限范围的病休证明未予接收和批准，属于某超市为规范日常工作秩序行使自主管理权，郑某认为不经用人单位审批即可直接享受病休权，于法无据。郑某主张其已向某超市履行请假手续而被拒收，但无法证明某超市属于无理拒收，另结合郑某庭审自认3月14日病休被拒后，未向超市递交3月20日、27日的病休证明，该行为已有违请假程序中劳动者的先行告知、申请义务。此时，郑某作为完全民事行为能力人应知对未按程序履行请假手续或请假未予批准即离岗休息的，属于擅自缺勤行为，以及基于该行为会产生的不利后果，但其未举证证明其在病休未予批准后随即按请假流程向具有审批权限的上级主管部门履行相应的报批手续，或通过合理途径就病休事宜向工会、职代会、劳动行政部门反映情况，主张权利，亦未提供证据证明在收到某超市催办通知后，按规定返回单位补办相关请假手续。再则，某超市在解除劳动关系前对郑某怀孕事宜并不知情，郑某也无证据证明其已告知病休原因为妊娠反应，处于怀孕期间，故郑某应承担举证不能的不利后果。某超市依据《××集团休假管理办法》以旷工为由作出解除劳动合同的决定并无不当，符合双方劳动合同第七条约定及《劳动合同法》第三十九条用人单位具有解除权的法律规定，对于郑某要求恢复双方劳动关系的请求，无事实及法律依据，不予支持。
郑某不服，申请再审。
（四）再审法院：未办理请假手续不上班，属擅自缺勤行为，应视为旷工
经审理查明，二审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点为：某超市解除与郑某的劳动关系是否合法。具体评判如下：关于某超市解除与郑某的劳动关系是否合法的问题。（1）郑某作为某超市的员工，与某超市存在劳动合同关系，其应当接受超市的用工管理，遵守超市的管理制度。某超市作出的《××集团休假管理办法》系经超市职工代表大会通过，并未违反法律、法规的规定，且超市就有关的规章制度对郑某进行了培训，郑某在《××集团人事规章制度培训签到表》上签名确认。郑某虽主张培训签到表上不是其本人签名，上述管理办法未进行公示，不能作为证据使用，不具有证明效力，但其并未提交证据证明培训签到表上并非其本人签名，应承担举证不能的法律后果。因此，上述培训签到表可以证实某超市作出的《××集团休假管理办法》已对郑某进行了公示，该管理办法对其具有约束力，郑某应按照超市上述规定的请假制度办理请假手续。郑某关于“培训签到表不是其本人签名，《××集团休假管理办法》未进行公示，不能作为证据使用，不具有证明效力”的主张缺乏事实依据，其该项申请理由不成立，本院不予支持。（2）郑某与某超市的劳动合同第五条约定：“超市实行每周40小时工作制”，即郑某的工作时间系以周为单位计算工作时间，而非以每天8个小时计算工作时间。郑某主张其每天工作12个小时违反《劳动法》第三十六条的规定，缺乏事实依据，本院不予支持。郑某主张某超市延长其工作时间，应向工会、职代会、劳动行政部门主张权利，其以此为由拒绝上班缺乏法律依据。郑某向超市申请病假，超市按照《××集团休假管理办法》规定已经给予其合理的病休天数，对于郑某提出的超出权限范围的病休申请未予接受和批准，属于超市用工自主权范畴。因此，郑某关于“超市剥夺了其病休权利，其工作时间超过了劳动法规定的工作时间，即使不请病假也可以拒绝上班”的主张缺乏事实和法律依据，其该项申请理由不成立，本院不予支持。（3）郑某在某超市向其送达办理请假手续的通知书后，虽然向超市邮寄送达了病休证明单复印件，但并未按照公司规定的流程向具有审批权限的主管部门履行病假报批手续。郑某主张在其病假期间多次向超市请假提交假条，超市没有批准，已经向超市履行了请假手续，但其并未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，其该项申请理由不成立，本院不予支持。因郑某并未按照《××集团休假管理办法》第四条第一款第（三）项规定办理请假手续而拒绝上班，属于擅自缺勤行为，应视为旷工。某超市依据《劳动法》第二十五条的规定与其解除劳动关系，并无不当。（4）某超市作出解除与郑某的劳动关系的决定之前，郑某并未向超市告知怀孕事宜，其向超市提出的病休原因也并非基于怀孕期间妊娠反应，故超市系在不知情的情形下以郑某旷工为由解除与其之间的劳动关系。并且，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者患病在规定的医疗期内和女职工在孕期的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定解除劳动合同，即不得对劳动者进行无过失性辞退及经济性裁员，而非一律不得解除劳动合同。本案中，某超市是以郑某严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同的，即根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，并未违反劳动法和劳动合同法的规定。郑某关于某超市在自己怀孕和生病期间解除劳动合同违反了《劳动法》第二十九条的规定的申请理由亦不成立，本院不予支持。原终审判决认定某超市依据《××集团休假管理办法》作出解除劳动合同的决定符合双方劳动合同第七条约定及《劳动合同法》第三十九条的规定，对于郑某要求恢复双方劳动关系的请求不予支持并无不当，应予维持。
案例取自湖北省高级人民法院（2016）鄂民再143号民事判决书。
评析与思考
近年来，因病假引起的劳动争议案件不断攀升，尤其是孕期女职工“泡病假”、患重大疾病超过规定的医疗期，患高血压、糖尿病、腰椎间盘突出等常见病的职工申请长期病假引发的争议更是屡见不鲜。引发此类案件争议的原因不仅在于医院出具的病休证明建议休息的时间与企业的预期相差过大，更重要的还在于劳动关系双方对病假相关问题的不同认知差异。
一、医疗期及医疗期的延长
医疗期并非医学概念，亦不同于治疗期或病假。根据原劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）的规定，所谓医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期实质上是企业职工因患病或非因工负伤需要停止工作进行医疗时，根据企业职工实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期限。可见，医疗期是劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，用人单位不得因此解除劳动合同的期限。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》规定：根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。因此，在原有的医疗期届满时，劳动者可以申请劳动能力鉴定并向劳动部门和企业提出延长申请。
二、医疗补助费的计算
医疗补助费，即劳动合同已于医疗期内期满，或者在医疗期内医疗终结、医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作等情况时，用人单位于终止劳动关系时应当支付给劳动者的待遇。虽然《劳动合同法》第四十四条规定劳动合同期满时劳动合同终止，但原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第二十二条规定：劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。同时，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，对于医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的情形，应当进行劳动能力鉴定。被鉴定为一级至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五级至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
按照相关规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资。但对于医疗补助金，则具体是依据劳动者解除合同前月平均工资还是按照病休前的月平均工资相关法规并无明确规定。两种不同的计算方法，将会得出两个截然不同的金额，毕竟离职前劳动者一直处于病休期间，其工资远不及病休前的正常水平。笔者认为，关于解除劳动合同的相关法律法规的立法和宗旨，从本质上讲具有一定的社会保障性及劳动贡献补偿性。一方面，由于解除劳动合同，有可能使劳动者处于失业和生活来源、医疗费用无着落的状态。基于《劳动法》对公民劳动权保护的需要，《劳动合同法》规定用人单位在一定条件下，解除劳动者劳动合同时，必须给予劳动者一定的经济补偿，这是为了使劳动者在解除劳动合同后、再就业前，其基本生活支出和必要医疗费用获得保障。另一方面，经济补偿也是对劳动者在劳动关系存续期间已作贡献的积累所给予的物质补偿，是对劳动者过去付出的肯定，所以经济补偿的数额应当与在该单位的工龄及正常劳动报酬标准成正比。若仅由于劳动者病休，直接导致其经济补偿计算标准降低，不但与《劳动合同法》的立法宗旨相矛盾，也有违经济补偿的社会保障性、补偿性。
三、用人单位在病假的管理上应有相应的规范措施
原劳动部等部门《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字〔1992〕14号）规定，职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。至于企业如何行使审核批准权没有作出具体规定。笔者认为，职工拥有身体健康权，只要职工病情属实且有专业医疗机构开具的病休证明及完备的就诊记录，企业当然应该审核批准病假，但当企业对于医疗机构的病假证明真实性提出合理怀疑时，应赋予企业对职工病情、就诊记录等的审核权，再由企业决定是否批准或者撤销病假。实践中确实存在医院基于人情等因素开具虚假病假证明的情况，企业应审慎认定并加强对病假真实性的事实调查。企业在日常管理中，为合理防范少数职工恶意病假，可以从以下几个方面采取必要的防范措施：一是建立严格规范的病假管理制度，明确申请病假的条件、所需提交的材料（病假申请书、挂号发票、病历记录本、医药费单据、检查报告、病假证明等）、请假的流程等；二是确立病假合理性复查制度，明确企业有对职工病假到第三方医院进行复核的权利；三是建立长期病假探望制度，既体现企业的关爱之情，也对职工病假起到一定监管作用；四是明确职工虚假病假的责任，规定虚假病假以旷工论处或病假天数达到严重违纪情形的，企业可以解除劳动关系。