案例 加班事实应根据用人单位的工时工作制度综合判定
案情简介
2011年2月12日，某超市与邴某订立书面劳动合同，合同期限为2011年2月13日至2014年3月31日。劳动合同约定某超市实行标准工时制，即每日工作不超过8个小时，每周工作不超过40个小时，每周至少休息1日。劳动合同第十三条第二款还约定，《某超市员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年2月17日，邴某在《员工手册确认书》上签字，确认已收到《某超市员工手册》。《某超市员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制定工时制班及考勤时间或其他工时制。”关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因……”《某超市员工手册》第二十四条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。”邴某系与某超市建立的劳动关系，其工作地点为某超市南坪店。某超市向邴某支付的基本工资由岗位工资、效益工资、特岗工资和工龄工资等组成。邴某2011年9月至2012年1月的基本工资为1550元，2012年2月至4月的基本工资为1575元，2012年5月至6月的基本工资为1675元。根据某超市提供的工资表，邴某申请仲裁前一年，其月基本工资（岗位工资+效益工资+特岗工资+工龄工资）为1577.08元。某超市已向邴某支付上述6个月的国家法定节假日加班工资1138.4元。2011年8月、2012年2月和3月，邴某因请假被分别扣款29.81元、71.45元和183.08元，某超市称系半天事假、9天病假。
邴某与某超市发生纠纷后，于2012年7月23日申请仲裁，请求事项为：
（1）补发法定节假日加班工资1173.34元；（2）补发休息日加班工资11216.09元。
法律程序历程
（一）劳动人事争议仲裁委：驳回仲裁请求
邴某不服，起诉称：某超市安排其休息日、节假日加班未按规定支付加班费，将清凉费和餐补费作为工资来计算，变相克扣工资。请求：（1）补发2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资11216.09元；（2）补发2011年3月1日至2012年6月30日法定节假日加班12天的加班工资1173.34元；（3）补发2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工资3600元。
超市辩称：按规章制度加班需经审批，加班会安排补休调休，不存在加班的说法；超市施行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况；餐补费和清凉费系邴某理解错误，除工资外超市给予邴某福利待遇并不违法。
（二）一审法院：支持邴某部分主张
一审法院认为，邴某未举证证明存在加班事实，亦无证据证明超市掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对邴某要求支付休息日加班费之诉讼请求，不予支持。根据超市举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，超市已向邴某支付上述6个月的法定节假日加班工资1607.55元，还应补发469.15元。关于清凉费和餐补费问题，邴某于2012年7月23日申请劳动仲裁时未提出该部分主张，因此对该部分主张邴某应当先申请劳动仲裁，本院不予支持。据此，作出（2012）南法民初字第8588号民事判决：（1）超市自本判决生效之日起十日内向邴某支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资469.15元；（2）驳回邴某的其他诉讼请求。
邴某不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。
（三）二审法院：维持一审判决
二审法院认为，关于邴某提出应以排班表而不是电子考勤记录来计算休息日加班工资的问题，因一审中邴某对超市提交的电子卡考勤记录表的真实性表示认可，而超市对邴某提交的排班表的真实性不予认可，二审认为电子卡考勤记录能反映出邴某的真实加班情况，邴某未能举证证明存在加班情形，应承担举证不利的后果。关于邴某提出超市应补发国家法定节假日加班工资的问题，依据电子卡考勤记录计算出邴某在上述5个月法定节假日加班的天数，邴某应得加班工资共计1607.55元，超市已向邴某支付上述5个月的法定节假日加班工资1138.4元，还应补发469.15元，原审处理并无不当。关于清凉费和餐补费问题，由于邴某在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求与诉争的劳动争议并不具有不可分性，属于独立的劳动争议，对该部分主张邴某应当先申请劳动仲裁。据此，二审法院于2013年10月23日作出（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决：驳回上诉，维持原判。
邴某不服二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审。
（四）再审法院：维持二审判决
重庆市高级人民法院再审认为，在诉讼中，当事人争议的焦点为：劳动合同中关于工时制度的约定如何认定，电子考勤记录表和排班表能否作为职工出勤情况的依据，法定节假日加班工资基数如何确定，超市应否支付休息日加班工资及经济赔偿金。关于出勤情况的依据问题，邴某对电子考勤记录表的真实性予以认可，超市及其南坪店对邴某提交的排班表的真实性不予认可，故电子考勤记录表可以作为认定邴某出勤情况的依据，而针对邴某提交的证人证言，超市对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其不予采信。关于工时制度问题，当事人所订立的劳动合同关于工作时间的约定实为每日工作不超过8个小时、每周工作不超过40个小时、每周至少休息1日，其在超市工作期间的休息日情形符合“每周至少休息1日”的约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。关于法定节假日加班工资基数问题，双方当事人约定每日工作不超过8个小时、每周工作不超过40个小时、每周至少休息1日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定，原审关于应补邴某节假日加班工资的计算方式正确，相关判项并无不当。关于餐补费和清凉费的问题，邴某在申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求属于独立的劳动争议，原审相关判决并无不当。关于经济补偿金的问题，邴某在一审诉讼中并未提出相关诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，此超出一审诉讼请求的部分，不属再审审理范围，本案对其不予审理。据此，于2014年12月19日作出（2014）渝高法民提字第156号民事判决：维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决。
邴某不服再审判决，向检察机关申请监督。
（五）最高人民检察院：认定案件基本事实缺乏证据证明
最高人民检察院抗诉认为，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：第一，电子考勤表不完整，不能够如实、全面反映员工的作息时间。第二，排班表系公司张贴于公告栏内、告知员工上下班时间的书面通知，也是员工上下班的唯一依据，能够反映员工的工作时间，应当以此为依据认定邴某的作息时间。如果出现有病事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。第三，现有证据可以证明劳动者存在休息日加班情况。从排班表可以看出每日工作时间在8个小时以上，每周工作6天。超市代理人亦多次在庭审时陈述，工作时间为每周6天。合同约定每周至少休息1日，不是仅能休息1日，而是在每周工作时间不超过40个小时的情况下，最多可以安排每周工作6天，若前5日已完成40个小时工作时间，每周第6日工作应视为休息日加班。第四，未填写按员工手册加班申请表不能否定员工加班。超市一直按照每天8个小时、每周6天工作日在执行。员工是按照公司安排加班，公司对员工工作情况自然明知并许可，因此不能以未填写加班申请表为由否定劳动者休息日存在加班情况。
邴某同意检察机关抗诉意见，再审请求支持其原诉讼请求。
某超市及其南坪店再审中辩称，关于排班表、电子考勤记录问题，排班表可以作为邴某出勤的参考，但不能成为依据。排班表实为工作计划表，实施过程中不排除员工存在工作时间调整情形，故员工最终的工作时间应以实际的考勤记录为准。从时间跨度来讲，邴某提供的排班表并不能完整、客观、真实地反映其诉求涉及的时间段的真实考勤情况。相反，采信电子考勤记录，更有利于事实的还原及法院作出公正裁决。关于加班举证问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据《某超市员工手册》的考勤制度，加班应填写加班申请单，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未经申请、审批不应认定为加班。且经审批后的加班也可安排补休，非必须支付加班费。结合本案，针对加班，邴某应就加班事实提供初步举证，否则应承担举证不能的责任，且即便存在加班，最终的体现也并非仅有加班工资发放此唯一形式，也可存在补休的情况。
最高人民法院于2016年11月25日作出（2016）最高法民抗124号民事裁定，提审本案。
（六）最高人民法院：休息日和国家法定节假日加班工资应当支持
本院再审认为，本案争议焦点为邴某原审诉讼请求是否应予支持。关于上班时间。根据双方当事人在法庭上的陈述，可以确认邴某每周工作时间为6天。关于每天工作时长，虽然超市认为排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间。超市主张工作时间段中含有1.5—2个小时的吃饭时间，每周工作时间不超过40个小时。但排班表上并未标注吃饭时间，也未有吃饭时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有吃饭时间刷卡记录，显系员工轮换吃饭，且吃饭期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因吃饭而减少，所以超市主张扣减1.5—2个小时吃饭时间的主张无法支持。据此可以认定，邴某每周工作时间为6天，每天工作8个小时。
关于休息日加班天数。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。而邴某每周工作时间为6天，每天工作8个小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。在邴某主张的2011年3月1日至2012年6月30日时间段内，共计70周。除2011年9月、2012年2月和3月工资表表明邴某存在请假外，某超市未提交其他证据证明邴某存在其他请假情形，而病事假并非对加班的补休，都已经扣减了工资，且请假天数较少，因而不影响加班的认定。据此认定邴某休息日加班时间为70天。
关于休息日加班费。《劳动法》第四十四条第（二）项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，而根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故邴某应得休息日加班费为10554.07元（1577.08÷20.92×70×200%）。
关于法定节假日加班费。根据《劳动法》第四十四条第（三）项的规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。2011年中秋节、国庆节，2012年元旦，邴某应得法定节假日加班工资为889.10元（1550÷20.92×4×300%），2012年春节、清明节，邴某应得法定节假日加班工资为903.44元（1575÷20.92×4×300%），2012年劳动节、端午节，邴某应得法定节假日加班工资为480.40元（1675÷20.92×2×300%），小计2272.94元，超市已向邴某支付上述期间法定节假日加班工资1138.4元，还应补发1134.54元。
关于补发工资（餐补费和清凉费）问题。餐补费和清凉费属于用人单位支付给劳动者的福利或劳动保护方面的费用，不属工资的组成部分，用人单位将其与工资一并发放给劳动者，并不会导致劳动者工资的减少，也不损害劳动者合法权益。且邴某在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，故原审认为对该部分主张邴某应当先申请劳动仲裁亦无不当。
关于支付经济补偿金问题。邴某在一审中并未提出相关诉请，原审对此不予审理并无不当。
综上，原审对休息日加班时间、加班工资基数等认定有误，本院予以纠正；邴某部分再审请求成立，本院予以支持。
案例取自最高人民法院（2017）最高法民再25号民事判决书、最高人民检察院高检民监（2016）189号民事抗诉书。
评析与思考
这是一起少见的最高人民检察院因工作时间问题抗诉的劳动人事争议案件，极具典型性。实事求是地讲，该案例是裁审实践中十分普通的因工作时间问题引发的劳动人事争议案件，但当事人维权的路径并不顺畅，相反，十分坎坷，不仅时间跨度大（2012年7月23日至2017年12月19日），还最终牵涉了最高人民检察院和最高人民法院，应当引起我们的思考和重视。
一、案例揭示了裁审衔接实践中的几个认知差异
工作时间是劳动标准的范畴。因工作时间、工时制度发生的争议，不仅涉及劳动标准本身，而且还涉及劳动报酬、社会保险待遇等相关问题，因此，应从概念上入手解决其在劳动人事争议中的现实问题。
（一）工时工作制度的认知差异
本案涉及6天工作制的问题。最高人民法院只是从事实上分析，没有从法律上来评价。从事实上来看，最高人民法院根据考勤记录和单位的规章制度，认定每天工作不超过8个小时，并不能证明6天总的工作时间没有超过40个小时。用人单位主张吃饭时间抵扣工作时间，是一个积极事实方面的主张，应对此承担举证责任，用人单位没有能够举证应承担不利后果，最高人民法院据此认定劳动者存在加班情况。显然，最高人民法院是按照用人单位没有遵守标准工作工时制度进行判决的，其加班费按二倍进行计算，但没有对6天工作制进行评价。
人社部门对标准工时工作制有相关的认定标准。原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）第一条规定：“一、企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟？根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）的规定办理审批手续。”那么究竟什么是标准工时工作制度呢？
我们国家实行三种工时工作制度，即标准工时、综合工时和不定时工作制。综合工时制是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。有观点认为，6天工作，每天不超过6小时40分钟，是属于以周为周期的综合工时制。笔者并不认同这种观点，主要有以下两点理由：一是标准工时工作制有明确的法律规定。《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”二是实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定办理审批手续。综合计算工时工作制没有经过审批，尽管劳动关系双方有劳动合同的约定，也不能作为计算加班费时的依据。笔者认为，对于标准工作工时制应该宽泛理解：每周工作5天、每天不超过8个小时是标准工作工时制，每周不超过40小时、每周至少休息1日也是标准工作工时制。这不仅符合《劳动法》第三十九条的规定，也符合目前大多数企业的实际和裁审实践。因此，6天工作制，每天工作不超过6小时40分钟应当视为标准工作工时制度。案例中，尽管劳动合同约定“每日工作不超过8个小时，每周工作不超过40个小时，每周至少休息1日”，但在实际工作过程中，劳动者每周工作6天、每天均超过了8个小时，因此，在计算周六（休息日）加班费时应当按照用人单位违反标准工作工时制的规定按二倍工资的标准计算加班费。
（二）加班工资折算标准的认知差异
关于加班工资折算标准，本案中一审、二审、再审法院和最高人民法院的认识不同。一审、二审、再审法院均认为，双方当事人约定每日工作不超过8个小时、每周工作不超过40个小时、每周至少休息1日，节假日加班工资的计算应当按照合同约定的工作天数即按月计薪天数26.08天计算。最高人民法院则认为，根据《劳动法》第四十四条第（二）项的规定，日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数20.92天。一审、二审、再审法院按照合同约定的工作天数26.08天作为计薪天数，显然违反了国家关于法定工作天数的规定，是错误的。最高人民法院没有对再审法院的计薪天数进行评价，也没有说明自己按照法定工作天数20.92天计算的理由。但需要指出的是，判决日期为2017年12月19日，而2008年1月起法定节假日已改为11天，平均月工作时间是20.83天而不是20.92天。
裁审实践中，对加班工资折算标准莫衷一是，至少有三种不同的观点。第一种观点认为，加班工资的折算标准应当按照劳动者在用人单位的实际工作时间进行折算，本案中一审、二审、再审法院的观点就属于这种观点。第二种观点认为，加班工资的折算标准应当按照法定工作天数进行折算，本案中最高人民法院就持这种观点。第三种观点认为，加班工资折算标准应当按照月计薪天数进行折算，实践中绝大多数裁审的案件都是按照这种标准作为加班工资的折算标准。第一种观点显然是有问题的，这在前文已有所论及，第二种观点、第三种观点都有其法律依据和合理性，但笔者认为，在不同的案件中，应针对案件的具体情形分别适用不同的折算标准。主要有以下考虑：
1.区分月工作天数与月计薪天数。毫无疑问，月工作天数为20.83天，月计薪天数为21.75天。这主要与法定节假日有关。《关于职工全年月平均工资工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定，月工作天数为20.83天，月计薪天数为21.75天，这里出现了月工作天数与月计薪天数两个概念，并把日工资的折算标准改为21.75天。《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”这里表述的150%、200%、300%的工资报酬是“劳动者正常工作时间工资的工资报酬”，“劳动者正常工作时间工资”是劳动者月工作天数通过提供正常劳动所得，因此，笔者认为，20.83天才是计算延长工作时间、休息日加班情形下加班工资的折算标准，而21.75天的计薪天数应当作为法定休假日加班，机关和企事业单位特定情形下计发待遇、抚恤标准的计发标准。因为计发劳动者加班工资的工资标准，是劳动关系双方的事先约定或劳动者的实际所得，理应用法定工作天数来作为劳动者延长工作时间、休息日加班工资的折算标准。
2.区分标准工时工作制、综合计算工时工作制、不定时工作制的情形。三种工时工作制度计算加班工资的折算标准不同，但无论是标准工时、综合计算工时，还是不定时工作制都应该遵守国家法律的相关规定。笔者认为，不定时工作制和综合计算工时工作制应当按照21.75天的标准来计算加班工资。
二、工时工作制度的分类及认定
工时制度可分为标准工时制、综合计算工时工作制、不定时工作制。相较于标准工时制，特殊工时制度更为灵活，避免了标准工时制度下对加班费“一刀切”的现象，从而降低了企业的人工成本，也更符合企业实际情况，使企业更能科学地依法安排作息时间，更能增加企业的竞争力。但这里有三点要注意：一是实行综合计算工时工作制需经审批同意。未经审核批准的，即便工作岗位特征符合特殊工时制度形态或劳动关系双方有约定，仍然应当按标准工时制处理。二是实行综合计算工时工作制中采取何种工作方式，一定要与工会和劳动者协商，并且注意劳逸结合，切实保障劳动者身体健康。三是对于第三级以上（含第三级）体力劳动强度的工作岗位，劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息一天。
（一）标准工时制度
标准工时制度，是指通过立法的形式规定劳动者为履行劳动义务而消耗时间的最长限度的一种工时制度。根据《劳动法》第三十六条和国务院《关于职工工作时间的规定》的规定，我国现行的标准工时制度是劳动者每日工作时间不超过8个小时，平均每周工作时间不超过40个小时。在正常的情况下，任何单位和个人不得擅自延长劳动者的工作时间。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商同意后可以延长工作时间，一般每日不超过1个小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3个小时，每月不得超过36个小时。
（二）综合计算工时工作制
综合计算工时工作制，是指因企业生产特点或工作性质等原因不能均衡生产，必须在一定时间内连续生产或工作，以一定期限为周期综合计算工作时间，采取集中工作、集中休息的一种特殊工时制度。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的有关规定，企业对符合以下条件之一的职工，可以实行综合计算工时工作制：一是交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；二是地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；三是因受季节条件限制，淡旺季节明显的瓜果、蔬菜等食品加工单位和服装生产，以及宾馆、餐馆的餐厅和娱乐场所的服务员等；四是其他适合实行综合计算工时工作制的职工。综合计算工时工作制的计算一般以周、月、季、年为周期，且其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准时间基本相同。
（三）不定时工作制
不定时工作制，是指劳动者因生产条件或工作的特殊性，在一段时间内必须进行连续生产或工作，而不受固定工作时间的限制，不进行固定工作日计算而无定时工作，采用轮休调休、弹性工作时间等方式的一种特殊工时制度。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业符合以下条件之一的职工，可以实行不定时工作制：一是企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；二是企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊而需机动作业的职工；三是企业的消防值班人员、值班驾驶员等；四是其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
（四）不定时工作制和综合计算工时工作制的认定
对于不定时工作制和综合计算工时工作制的认定，在实践中存在较大争议。需要明确的是，不定时工作制和综合计算工时工作制作为特殊的工时工作制度，必须按照国家规定进行行政许可，然后根据不同情况分别进行判断。
一是无约定有许可的情形。如果双方劳动合同中对于工时制度没有约定，而用人单位有证据证明其对该职位申报了不定时工作制或综合计算工时工作制并获得了行政许可，且劳动者的工作特点和工作性质也能够体现不定时工作制或综合计算工时工作制的特征，则用人单位有权主张该劳动者适用不定时工作制或综合计算工时工作制。
二是无约定无许可的情形。如果双方劳动合同中对于工时制度没有约定，用人单位也未对该职位申报不定时工作制或综合计算工时工作制，但是依据双方提交的证据能够证明劳动者的工作特点和工作性质确实符合不定时工作制或综合计算工时工作制的特征（如电梯员、保安等），则用人单位无权主张该劳动者适用不定时工作制或综合计算工时工作制。
三是有约定无许可的情形。如果双方劳动合同中约定为不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位并没有获得相关劳动行政部门的许可，则不能认定该劳动者适用不定时工作制或综合计算工时工作制。
四是有约定有许可的情形。如果双方劳动合同约定为标准工时制，而用人单位有证据证明其对该职位申报了不定时工作制或综合计算工时工作制并获得了行政许可，应当依据劳动者的职位特点、工作性质等情况判断该职位是否适用不定时工作制或综合计算工时工作制；但若双方劳动合同签订的时间晚于用人单位就该职位获得行政许可时间的，原则上以双方劳动合同中的约定为准。
三、几个工作时间问题的界定
工作时间，又称为“工时”，是指劳动者根据法律、法规规定，在企业、事业单位、国家机关、社会团体以及其他组织中用于完成本职工作的时间。工时是劳动的自然尺度，是衡量每个劳动者的劳动贡献和给付劳动报酬的计算单位。工时的主要表现形式是工作日，即法律规定的劳动者在一昼夜内的工作时间长度。
（一）法定节假日的历史沿革
《全国年节及纪念日放假办法》经过几次修改。《全国年节及纪念日放假办法》于1949年12月23日由原政务院第一次发布，1999年9月18日第一次修订后的《全国年节及纪念日放假办法》实施，2008年1月1日第二次修订后的《全国年节及纪念日放假办法》实施，2014年1月1日第三次修订后的《全国年节及纪念日放假办法》实施。1999年9月18日至2008年1月1日，国家的法定节假日是：新年，放假1天（1月1日）；春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；劳动节，放假3天（5月1日、2日、3日）；国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。法定节假日是10天。之后，国家法定节假日是11天，增加了清明节、端午节和中秋节的节假日，把劳动节放假时间改为1天。第三次修订只是调整春节假期顺序，天数没变。
（二）日工资、小时工资的折算标准
1.月平均工作时间20.83天
按照《全国年节及纪念日放假办法》的规定，全体公民的节日假期为：新年，放假1天（1月1日）；春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；清明节，放假1天（农历清明当日）；劳动节，放假1天（5月1日）；端午节，放假1天（农历端午当日）；中秋节，放假1天（农历中秋当日）；国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。
妇女节、青年节部分公民放假半天。在部分公民放假节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果部分公民放假日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。
全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不予补假。
年工作日：365（天）-104（天，休息日）-11（天，法定节假日）=250天
季工作日：250（天）÷4（季）=62.5（天）
月工作日：250（天）÷12（月）=20.83（天）
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
20.83天其意义在于从法律上界定了月平均应出勤天数。实践中，20.83天对于计算病假和医疗期具有特别的意义：如果职工是在整个劳动关系存续期间断断续续请病假的，那么请病假满20.83天也可算医疗期满一个月。
2.日工资、小时工资的折算标准21.75天
按照《劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”的规定，在法定节假日工作用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8）
月计薪天数=［365（天）-104（天）］÷12（月）=21.75（天）
《劳动法》第四十四条第（三）项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。这里的工资基数为正常工作时间的工资标准，这里的“三倍工资”不包含本数，纯属因加班行为而产生的“加班工资”，不包含正常工作时间的工资。也就是说，法定节假日本身属于计薪日，即使在家休息也有正常工资，如果安排法定节假日工作，就应另外支付“三倍工资”。
（三）值班与加班
虽然加班与值班只有一字之差，但是二者的法律意义相差巨大。实践中如何判断，关系着劳动者的合法权益。
值班时间和加班时间都是劳动者在用人单位的指示或允许下，在法律规定的标准时间以外增加的工作时间。我国劳动立法中没有出现过“值班”这一用语，与之相近的另一个词是“加班”，在立法中规范表述为“延长工作时间”，二者有以下不同之处：第一，工作内容不同。值班时间内劳动者从事的是与自己本职工作无关的活动，而加班时间内劳动者从事的一般是自己的本职工作或者是有具体的生产经营任务。因此，认定加班和值班，关键就是要看是否继续在原来岗位上从事具体的生产经营业务工作。例如，人力资源部门做薪资核算工作，如果白天时间紧张没有做完，但是当天又必须赶完，在管理层同意的情况下晚上继续做，就属于加班。但如果是公司新成立，货物无人看管，今天轮到人力资源部门看守货物，那么这个就属于值班了，因为人力资源部门的职责不是看管货物。第二，法律规制不同。根据《劳动法》规定，加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。而值班并非一个法律概念，也缺乏法律依据。通常认为，值班是单位因安全、消防，假日防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务等原因，在非工作时间安排与劳动者本职无关联、非生产性的工作，如看门、接听电话等。因此，值班往往由单位内部规章制度予以调整，而加班的工作时间、工作程序及工作报酬都有明确的法律规范。第三，劳动者的自由度限定不同。值班一般是为了防止偶然情况发生，在此期间劳动者可以休息，而加班属于上班范畴，一般情况下劳动者不能休息。第四，支付的报酬不同。有关值班的报酬标准法律上并无明确规定，一般情况下由单位内部的规章制度予以规范，因而单位对于值班报酬的规定享有很大的自主权。而加班报酬则受《劳动法》《劳动合同法》等法律法规规制。对于如何值班、值班一次要值多长时间、安排值班是否应予协商、职工能否拒绝值班等问题，目前尚无法律专门规范，往往是由单位内部的规章制度予以调整，不同的单位可能会有不同的规定。因此，在实践中特别容易引发纠纷。但对于加班，无论是对加班的程序还是加班的时间，我国法律都有明确规定。《劳动法》第四十一条、第四十二条，《劳动合同法》第三十一条规定，除了发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；法律、行政法规规定的其他情形，这三种情形外，用人单位需要加班的，均应与工会和劳动者协商后实行，而且每日加班一般不得超过1个小时；有特殊原因的，则应在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间，每日不得超过3个小时，每月累计不得超过36个小时，并应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
对加班时间应认定为工作时间，学界并无异议，但对于值班时间能否认定为工作时间则有待商榷。从工作时间的特点看，值班时间具有一定程度上的受控性，但其相关性和目的性的特征并不明显，实践中也确有不少类似于门卫那种值班时间和生活时间重合的情况，所以应根据不同情况分别认定。
（1）一般意义上的值班。这种值班的值班者是不特定的，值班时间是一天中的某个时段。因此，虽然劳动者从事的活动与本职工作不具有关联性，但其最终的目的是用人单位的利益；虽然劳动者在工作内容上具有一定程度的自由，但在时间、地点上仍受控于用人单位的安排。从这种意义上说，该段时间应视为工作时间。至于报酬的支付，则取决于用人单位的性质、值班时间的长短、值班的频率等多种因素。
（2）工作与生活发生一定重合的值班。这种值班的值班者工作和生活处于一种难以区分的状态，比较典型的是吃住在用人单位的门卫。由于其本职工作与值班的内容并无区别，在法定标准工作时间内，其所从事的是本职工作，毫无疑问应属于工作时间。而在法定标准工作时间外，如果用人单位没有明显的工作要求，门卫的值班时间仅处于待命状态，与其生活时间没有明显区分，且根据实际经验这种待命实际上很少会被安排工作任务，门卫完全可以支配自己的时间，因此这段时间不宜视为工作时间。
四、加班工资基数的确定
加班工资基数是裁审实践中经常用到的概念，其计算应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，具体可按以下情况确认：
1.用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。
2.在劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。
3.劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。
4.劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的，属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的，应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。
5.在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。
6.实行综合计算工时工作制的用人单位，当综合计算周期为季度或年度时，应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。
五、关于补休和调休
补休和调休是我们日常生活中经常用到的词语，也是国家机关、企事业单位公文和裁判文书中的法律术语，实践中极易混淆也经常混用，有必要进行澄清。
（一）关于“补休”
1.“补休”法律意义的溯源
补休是指该休息而未休时，事后用其他时间来弥补之前该休而未休的时间。“补休”这个词，根据1959年原劳动部《关于试行企业单位工人职员在加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇几项规定的通知》（〔59〕中劳薪字第67号，已失效）中的说法，最早可溯及劳动部在1956年5月间的一个规定：工人职员每天在规定工作时间以外加点，按照本人计时工资标准的150&发给工资；在公休假日加班，原则上应给予工人同等时间的补休。也就是说，从我国劳动部门正式文件出现这个词开始，“补休”就是用来弥补公休日加班时间的。1994年《劳动法》将“补休”写入法律。《劳动法》第四十四条规定：“在下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”因此，根据《劳动法》的规定，“补休”是用来弥补劳动者在休息日正常工作而失去的休息时间的。补休时间应等同于加班时间。
2.“补休”的另一种表述
国务院在最近两年的节假日安排通知中，也用了“补休”这个词。比如，国务院办公厅《关于2016年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2015〕18号）：“四、劳动节：5月1日放假，5月2日（星期一）补休。”国务院办公厅《关于2017年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2016〕17号）：“一、元旦：1月1日放假，1月2日（星期一）补休。”但这里的“补休”不是《劳动法》第四十四条中的休息日加班“补休”，是因为全体公民放假的假日正好撞上了休息日，则在工作日补上休息日。依据如下：《全国年节及纪念日放假办法》第六条规定：“全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。”
国务院《全国年节及纪念日放假办法》中的用词是“补假”，国务院办公厅的通知中用的都是“补休”。其实，“补假”“补休”只是表述不同而已，在意义上是相通的，实际上“补假”更准确一些，因为法定假日期是固定的，当与休息日重合时，肯定是先休法定假后补休息日，而“补休”的原意是本应在休息日休息却因为特殊原因而进行了工作，为弥补这一休息时间另行作的安排。
3.平时加班、法定节假日加班、休息日加班与“补休”
《劳动法》并未规定平时加班和法定休假日加班可以“补休”，只规定休息日加班可以“补休”。《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因此，平时加班及法定休假日加班，法律直接规定了支付相应比例的工资，并未规定用“补休”方式来代替，因此，“补休”仅适用于休息日加班的情形。
（二）关于“调休”
调休，从文义解释上看是调整休息时间的意思。从我国现行规定来看，国务院有权调整全民的休息时间，企业有权调整企业内部的休息时间。
1.国务院针对全民的“调休”
国家级的“调休”，其实主要用于节假日挪假。国务院从2001年开始，为了促进假日经济，开始将未连在一起的休息日与法定休假日调整为连休状态，这就是国家级的“调休”。2016年开始，因增加了清明、端午、中秋假日，劳动节不再调休为7天。2009年，社会上出现了关于恢复劳动节长假的议论，个别地方甚至考虑出台相关调整措施。为此，国务院办公厅《关于严格执行国家法定节假日有关规定的通知》（国办发明电〔2009〕6号），明确规定地方政府不得擅自调休、自行安排。
2015年，为了庆祝中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，国务院还特意发了调休放假通知，将一个从未休过的纪念日通过调休方式连休3天。2020年1月26日，国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）规定：“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”国务院办公厅《关于2020年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2019〕16号）规定：“春节：1月24日至30日放假调休，共7天。1月19日（星期日）、2月1日（星期六）上班。”可见，在延长休息的3天即1月31日、2月1日、2月2日中，1月31日为星期五上班时间，2月1日为星期六补上班时间，2月2日为星期日休息时间。实际上增加的休息时间为2天，延长的3天都属于休息日。根据人社部、全国总工会、中国企联/中国企业家协会、全国工商联四部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）的相关规定，对于因疫情防控在延长的春节假期内不能休假的职工，用人单位应先安排补休。不能安排补休的，依法支付加班工资。
2.地方政府的“调休”
在某些特殊情况下，地方政府也会采用“调休”方式，当然，工作时间的改变，原则上需国务院批准同意才行，地方政府无权自行决定。比如，2016年G20杭州峰会于9月4日至5日在杭州召开。为确保与会各国代表团顺利抵达和离杭返程，尽量减少对全市交通和市民出行的影响，经国务院和省政府批准，杭州市政府决定将9月1日至7日调休放假共7天，覆盖杭州市9个城区的机关、企事业单位和社会团体。
3.企业内部的“调休”
特殊工时制中的“调休”。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。对于实行特殊工时制度的职工，企业可以采用调休方式确保职工的休息休假权利。
标准工时制中的“调休”。国务院还授权了企业可以自行调整休息时间。国务院《关于职工工作时间的规定》第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。目前，企业基本上都已实行统一的工作时间，将星期六和星期日作为周休息日，故这种“调休”已不多，如星期六和星期日安排了工作，多采用“补休”方式或直接支付加班费。