案例 劳动合同“解除”写成“终止”属适用法律错误
案情简介
1993年9月，姬某进入某公司工作，劳动合同期限至2019年10月31日。2017年3月23日，姬某以强直性脊柱炎需休息为由向公司请假，公司予以批准，请假期间为2017年3月23日至4月21日。2017年4月22日，姬某再次以强直性脊柱炎需休息为由向公司请假，公司予以批准，请假期间为2017年4月22日至5月1日。2017年10月13日，公司向姬某下发通知，认为“其自2017年5月2日起，未到公司报到，也未办理请假手续，请接到通知后三日内办理相关手续。如按期不到公司报到，从2017年5月2日计算旷工时间，我公司将按照《劳动合同法》相关条款进行处理”。2017年10月17日，姬某应公司要求回公司报到，但以上班时间太长，身体状况不能适应为由要求重新安排岗位未获准许，未继续在原工作岗位上班。2017年11月1日，公司向集团工会委员会作出《关于对姬某旷工的拟处理意见》，认为“自2017年5月2日旷工，其间多次电话通知其到公司办理手续。2017年10月13日，公司向姬某邮寄送达了报到通知，姬某收到通知后仍连续旷工，严重违反公司的规章制度。根据《考勤及休请假管理规定》的有关规定，决定与姬某解除劳动合同”。2017年11月3日，工会作出《“关于对姬某旷工的拟处理意见”复函》，同意因旷工与姬某解除劳动合同。2017年11月6日，公司向姬某邮寄送达了《劳动合同终止通知书》，认为其“自2017年5月2日起未到公司报到，已经通知本人期间按照旷工处理。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，现公司决定与你解除劳动合同，终止劳动关系。请自收到本通知之日起十日内到公司办理相关手续”。2017年11月24日，公司下发《关于与姬某解除劳动合同的决定》，决定与姬某解除劳动合同，终止劳动关系。
2017年12月5日，姬某向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同。
法律程序历程
（一）劳动人事争议仲裁委：公司下达《劳动合同终止通知书》不符合法律规定，双方劳动合同继续履行
2018年5月10日，劳动人事争议仲裁委认为姬某身体欠佳不能正常工作，不履行请假手续的情况已经构成旷工事实，但公司下达《劳动合同终止通知书》不符合法律规定，裁定撤销公司于2017年11月6日作出的《劳动合同终止通知书》，双方劳动合同继续履行。
公司不服，诉至法院。
（二）一审法院：姬某确实构成旷工，但公司下达的是《劳动合同终止通知书》，属程序错误
一审法院认为，双方争议的焦点在于：（1）姬某是否构成旷工；（2）对公司下达的《劳动合同终止通知书》的理解。
关于姬某是否构成旷工。首先，姬某提交的2014年新乡市中心医院住院病历和2017年4月24日新乡市中心医院门诊诊断证明能够证明其患病，但根据公司提交的姬某请假单显示，公司在2017年3月23日至5月1日准许姬某请假共计40天。姬某在2017年5月2日后未再向公司提交相应医疗机构的诊断证明及需要休息的医嘱，也无证据证明其履行请假手续。其次，姬某提交的录音录像资料显示，其于2017年10月17日和11月8日在公司争执的内容基本为姬某认为其门岗岗位三人中有一人请假，其上班时间过长要求公司重新安排适合岗位，但公司认为门岗已属于最为轻松的岗位，即姬某所在单位认为其身体状况良好可以上班，且门岗属于其可以适应的岗位，姬某在未履行请假手续或请假未获批准的前提下，未按照单位通知及时到单位报到并履行上班职责，结合公司提交的考勤记录，其行为已构成旷工。因此，仲裁裁决书认定姬某的行为属于旷工并无不妥。
关于公司下达的《劳动合同终止通知书》的性质。公司向工会征求意见、工会复函、红头文件等，均未向姬某送达，所以一审法院仅考虑其向姬某送达的《劳动合同终止通知书》的性质。《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”按照公司的主张，其是以姬某旷工为由解除劳动合同，但其向姬某下达《劳动合同终止通知书》属于程序错误，应当予以纠正。公司在庭审中解释其本意是解除劳动合同，且该通知书的内容也是解除，不会造成姬某误解。对于姬某而言，其作为普通劳动者而非专业法律人士，无法从性质上辨别“终止”和“解除”的本质区别，且该两种形式分别由《劳动合同法》第四十四条和第三十九条规定，属于不同性质的不再履行劳动合同的方式。因此，对于公司的上述理由，一审法院不予支持。综上，法院判决公司继续履行劳动合同。
公司不服，提起上诉。理由为，虽然公司下达的通知书将文件抬头“劳动合同解除通知书”表述为“劳动合同终止通知书”，但该通知书的内容是明确无误的，该通知明确地表述了公司解除劳动合同的原因及解除劳动合同适用的法律依据，并要求姬某在接到通知起10日内到公司办理手续，这样的表述根本不会引起任何人的错误理解，更不会引起姬某的错误理解。一审法院认为姬某作为普通劳动者而非专业法律人士，无法从性质上辨别“终止”和“解除”的本质区别，既然一审法院认为姬某作为普通劳动者而非法律专业人士，无法从性质上辨别二者的本质区别，那么对于姬某而言，从该通知中可以获得的信息就是：“公司因姬某旷工，依据《劳动合同法》第三十九条的规定，决定解除劳动合同。”该通知书中清楚明确地表述了旷工的事实与适用的法律语句，根本无须姬某辨别是“终止”还是“解除”。综上，一审法院不顾上述事实，判决双方劳动合同继续履行，缺乏事实依据，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
（三）二审法院：旷工不属于终止劳动合同的情形
新乡市中级人民法院认为，公司以姬某旷工为由向其邮寄送达《劳动合同终止通知书》，且通知书内容也表述为终止劳动关系，但旷工并不属于《劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同的情形，故姬某要求撤销该通知书，继续上班，一审法院予以支持，判决双方的劳动合同继续履行，并无不当。公司上诉认为其向姬某送达的《劳动合同终止通知书》就是解除劳动合同的通知，依据不足。综上所述，公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
案例取自河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终571号民事判决书。(https://www.daowen.com)
评析与思考
劳动合同的解除与终止是不同的法律概念。按照民事合同的一般理论，合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能产生恢复原状的法律后果；而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力。劳动合同中，解除与终止是并列关系，具有其特殊性。
一、劳动合同解除、劳动合同终止的法律效果取决于当事人的意思表示
劳动合同终止是指劳动合同订立后，出现某种法定的事实或约定的条件成就时，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。劳动合同终止主要是基于某种法定事实的出现，一般不涉及用人单位与劳动者的意思表示，只要法定事实出现，一般情况下，都会导致双方劳动关系的消灭。劳动合同的解除，则是根据一方或者双方的意思表示提前终止劳动合同或解除劳动关系的行为，从而解除双方的权利义务关系。用人单位通知劳动者不续签，合同到期则终止。本案中在合同期限内不要劳动者上班，则是解除。
二、劳动合同解除、劳动合同终止的法定情形不同
根据《劳动合同法》第四章的规定，劳动合同解除分为：用人单位和劳动者协商一致后解除、劳动者提前通知单方解除即劳动者主动辞职、劳动者随时单方解除即被迫解除、用人单位单方通知解除、用人单位提前通知单方解除。
对于劳动合同终止，《劳动合同法》第四十四条对具体情形作出了规定：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。如山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民终3326号民事判决书认为：劳动合同终止与劳动合同解除系《劳动合同法》规定的两大消灭劳动合同效力的事由，二者适用的情形均由法律明确规定，二者的区别之一在于适用阶段不同，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。该案涉及的殷某日与某家居公司的劳动合同约定的工作期限为自2016年1月1日起至2020年12月31日，某家居公司在2019年8月作出《关于终止殷某日同志劳动关系的决定》时处于劳动合同履行期内，其结束劳动合同的行为除非符合法定劳动合同终止条件，否则实质上应为解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理；最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（〔2015〕民一他字第6号）认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。故，本案中殷某日因未能享受养老保险待遇而不符合劳动合同终止的条件，本案应考察某家居公司是否属违法解除劳动合同。某家居公司以殷某日达到法定退休年龄为由而未届合同期限届满即作出终止双方劳动关系的决定，而劳动者是否达到法定退休年龄应属单位稍加注意即可发现的问题，单位在签订劳动合同后又以达到退休年龄为由而终止劳动合同，该行为并不符合法定劳动合同的解除条件，应认定为违法解除劳动关系，殷某日要求其支付赔偿金的请求应予支持。
三、劳动合同解除、劳动合同终止履行的法定程序不同
劳动合同解除根据不同情形需要履行不同的法律程序，如果未履行必要的法定程序，可能会导致劳动合同解除违法，从而不能出现当事人预想达到的解除效果，甚至事与愿违地要承担相应的损害赔偿责任。在劳动合同解除的诸多情形中，除双方当事人协商一致解除以及劳动者在人身受到威胁，被强迫劳动情形下解除劳动合同不需要履行相应的法定程序外，其他均需履行相应的程序。
而对于劳动合同终止是否履行相应的法定程序，以及未履行法定程序的法律后果，我国《劳动法》和《劳动合同法》均没有做出明确规定，从而导致实践中对于劳动合同终止时用人单位是否需要履行提前通知义务，以及需要提前多长时间通知，各地掌握的尺度不尽一致。
四、劳动合同解除与劳动合同终止经济补偿金的计算起点不同
根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，除劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险为由要求解除劳动合同，并支付经济补偿金时，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算外，其他解除劳动合同的情形，经济补偿金的计算年限均应自双方建立劳动关系起计算，即应按工作年限计算，只是2008年1月1日前后，经济补偿金计算的数额略有不同。
对于劳动合同终止经济补偿金的问题，《劳动合同法》实施之前，劳动合同自动终止的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。而《劳动合同法》对于此问题作出了新的规定，《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；第（六）项规定，依照《劳动合同法》第四十四条第（四）项、第（五）项终止劳动合同的，即用人单位被依法宣告破产的，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，对于2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限，应自2008年1月1日开始计算，2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿金计算范畴。如四川省高级人民法院（2018）川民终1275号民事判决书认为：劳动合同解除与劳动合同终止的法律后果都是使劳动者与用人单位之间的劳动关系归于消灭，二者的区别之一在于是否由当事人作出意思表示。劳动合同解除是在劳动合同到期前劳动者或用人单位或双方协商一致使劳动关系消灭，劳动合同终止则是基于某种法定事实的出现，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系归于消灭。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第四十四条对劳动合同终止的具体情形作出了列举式的规定，其中明确“用人单位被依法宣告破产的”劳动合同终止。但本案中，国营某造纸厂被宣告破产的时间是2003年10月，当时适用的《劳动法》对劳动合同终止的具体情形未作出明确的规定。在此背景下，人民法院宣告国营某造纸厂破产后，清算组采取向冯某发出《解除职工劳动关系的通知》的方式，要求终结国营某造纸厂与冯某之间的劳动关系并给予相应的经济补偿，冯某对此予以签字确认，可视为冯某与国营某造纸厂之间已达成解除劳动合同的合意，不能以此认定双方之间的劳动合同解除违法。
[1] 随着《中华人民共和国民法典》的实施已于2021年1月1日失效，劳动争议相关司法解释已被最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）所取代。