案例二 员工放弃社保有过错，经济补偿责任三七开
案情简介
龙某于2008年1月12日入职某公司。公司未为龙某缴纳社会保险费。2013年1月25日，公司与龙某签订了一份社会保险补偿协议书，公司依该协议约定对2013年1月以前未为龙某缴纳的社会保险费共补偿龙某个人7500元，并已支付给龙某。此后，公司根据龙某的申请，对2013年1月以后未为龙某缴纳的社会保险费则以补贴的形式每月发放给龙某150元。2016年8月23日，公司向龙某送达劳动合同终止通知单，以龙某于2016年9月28日达到法定退休年龄为由提前通知龙某终止劳动合同。龙某劳动合同终止前12个月平均工资为2441.05元。2017年8月15日，龙某申请仲裁，以公司未缴纳社会保险费导致其未能享受养老保险待遇为由，要求公司支付经济补偿金22043.68元及养老金损失费42861元。
法律程序历程
（一）劳动人事争议仲裁委：不予受理
劳动人事争议仲裁委以龙某超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。
龙某不服，提起诉讼。
（二）一审法院：放弃社保系无效，但员工也有过错，责任三七开
一审法院认为，根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此对于达到法定退休年龄但没有开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不一定自然终止。龙某以向公司申请和与公司达成补偿协议的形式自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，因违反法律法规的强制性规定，均属无效。龙某因此获取的补贴应当返还给公司。公司对龙某达到法定退休年龄后仍不能开始享受基本养老保险待遇存在过错，应当向龙某支付相应的解除劳动合同经济补偿。龙某自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，对此亦存在一定的过错，故酌情认定龙某、公司对于经济补偿部分按30&、70&承担为宜。故龙某要求公司支付解除劳动合同经济补偿的请求，予以部分支持。在龙某未缴纳社会保险费的情形下，因龙某已达到法定退休年龄，无法补办、补缴，公司应当按照龙某的工作年限一年支付两个月的劳动合同终止前12个月平均工资标准赔偿龙某损失，龙某已领社保补贴应当扣除。综上，一审法院判决公司支付龙某解除劳动关系经济补偿15378.62元（2441.05元/月×9个月×70&）及2008年1月12日至2016年9月28日未缴纳养老保险损失赔偿金25762.35元（2441.05元/月×16.33个月-14100元）。
公司不服，提起上诉。
（三）二审法院：不缴社保侵害了国家的社会保障体制及劳动者的合法权益，维持一审判决(https://www.daowen.com)
二审法院经审理认为，（1）关于公司是否应支付龙某经济补偿的问题。社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费，侵害了国家的社会保障体制及劳动者的合法权益。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，用人单位与劳动者签订免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，公司与龙某达成的不参保约定，免除了公司的法定义务，侵害了国家社会保障体制及龙某的合法权益。无论该约定是否出于龙某自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。为劳动者缴纳社会保险费属法定义务，公司作为用工单位明知其有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，仍与龙某约定以社保补贴代替缴纳社会保险费，从而免除自己的法定义务，明显存在过错。现龙某因公司未为其缴纳社会保险费而在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，故公司在解除劳动关系时应向龙某支付经济补偿。但龙某与公司签署协议放弃缴纳社会保险费，亦有不当之处，故一审法院依照过错责任分担经济补偿并无不当。（2）关于公司是否应支付龙某养老保险损失的问题。公司以龙某已达到法定退休年龄为由解除了与龙某的劳动合同关系，而因公司在双方劳动关系存续期间未为龙某缴纳社会保险费使得龙某在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失公司应当予以补偿。故一审判决由公司向龙某支付养老保险损失并无不当。
公司不服，申请再审称：（1）根据现行社会保险缴纳政策，虽然龙某已经达到退休年龄，但是仍然可缴纳养老保险，因此应依法向社保部门补缴社保而非直接给予经济赔偿。（2）公司对于入职员工均要求其购买保险。虽然协议因违反法律强制性规定而无效，但根据诚实信用原则及公平合理原则，龙某对社会保险费未缴是明知的，但直至其离职之日也未提出任何书面申请要求为其缴纳社会保险，公司在用工方面实际并无过错。（3）解除劳动关系是因龙某已达到退休年龄，法律规定应支付经济补偿金的情形中并不包含达到退休年龄劳动合同终止这一情形。（4）公司未为龙某购买养老保险系龙某自身原因所致，且公司已按月支付社保补贴，履行了购买社保的义务，龙某诉称的养老保险损失并非公司所致。龙某仅提供了劳动仲裁机构出具的不予受理决定书，但并未提供社会保险经办机构出具的不能补办证据材料，亦未提供存在养老保险损失的证据材料。
（四）再审法院：违反诚实信用原则，法院不能支持
湖北省高级人民法院经审查认为，社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。本案中，公司与龙某达成的不参保约定，免除了公司的法定义务，侵害了国家社会保障体制及龙某的合法权益，无论该约定是否出于龙某自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。公司作为用工单位明知其有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，仍与龙某约定以社保补贴代替缴纳社会保险费，从而免除自己的法定义务，明显存在过错。现龙某因公司未为其缴纳社会保险费而在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，故公司在解除劳动关系时应向龙某支付经济补偿。但龙某与公司签署协议放弃缴纳社会保险费，亦有不当之处，故原判依照过错责任分担经济补偿并无不当。从本案已查明的事实来看，双方对于龙某因公司未为其缴纳社会保险费致龙某无法享受养老保险待遇的事实均无异议。公司称达到法定退休年龄后龙某的社会保险费仍可补缴不应由其承担赔偿龙某养老保险损失，公司应就此承担举证责任，但公司并未提供相关证据予以证实，公司应承担举证不能的法律后果。加之公司以龙某已达到法定退休年龄为由解除了与龙某的劳动合同关系，而因公司在双方劳动关系存续期间未为龙某缴纳社会保险费使得龙某在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失公司应当予以补偿。故原判判决公司向龙某支付养老保险损失并无不当。
案例取自湖北省高级人民法院（2018）鄂民申1855号民事裁定书、湖北省黄石市中级人民法院（2018）鄂02民终186号民事判决书、湖北省大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3564号民事判决书。
评析与思考
《劳动合同法》第三十八条规定，公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以提出解除劳动合同。实践中有争议的是，如果员工自己提出不缴纳社会保险费，在公司未缴纳社会保险费后，事后反悔，主张解除劳动合同的经济补偿金，应否支持？关于这个问题，实务中并无统一做法。
一、劳动关系双方在缴纳社会保险费问题上的责任和义务
关于这个问题，实务中一向存在两种针锋相对的观点，一种观点认为，依法缴纳社会保险是法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险费，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。例如，2017年4月北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中对此作了明确规定：依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
另一种观点认为，劳动者书面承诺放弃参加社会保险，事后又以单位未依法缴纳社会保险费提出解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金的，有违诚信原则，不予支持。例如，江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”但上述案例有一个特殊情况，当事人在原单位已参加社会保险，如果不办理转移手续，从实操角度看，新单位要想缴纳社会保险费客观上很难做到。
2016年8月22日，最高人民法院召开新闻通气会，公布了10个关于弘扬社会主义核心价值观的典型案例。其中第二个案例“伊春某旅游酒店有限公司诉张某某劳动争议纠纷案”与本案情形有点类似，该案中法院认为“被告社会保险费企业应当承担部分仍由其原单位明月林场进行缴纳，其不具备再就业企业再行缴纳社会保险费的待遇，因此被告要求原告公司再行为其缴纳社会保险费的请求不予支持。同时，因原告企业无法为其缴纳社会保险费用，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的情形，被告自行提出要求与原告公司解除劳动合同关系且未履行告知义务，原告公司无须支付被告经济补偿金”。该案虽然不是最高人民法院发布的指导性案例，但通过最高人民法院新闻通气会发布，显然也具有较强参考价值。
具体到案例一，路某入职时声明其已在原单位办理了社会统筹参保手续，故申请公司不再为其办理社会统筹参保手续，参照上述最高人民法院发布的典型案例裁判观点，法院不支持路某事后解除劳动合同并主张经济补偿也算合理。退一步说，即使路某在原单位没有参加社会保险，但已签订了不缴纳社会保险的协议承诺，后又以此为由解除合同要求经济补偿，也不应得到支持。
二、诚实信用原则应该得到遵守
《民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《劳动合同法》第三条亦规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。诚信原则作为民法最为重要的基本原则，被称为民法的“帝王条款”，诚实信用原则要求民事主体从事民事活动应当讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利、履行义务，不诈不欺，言行一致，信守诺言。诚信原则对司法机关裁判也具有积极作用，在当事人没有明确约定或法律没有具体规定时，司法机关可以根据诚信原则弥补合同漏洞、填补法律空白，平衡民事主体之间、民事主体与社会之间的利益。
自愿放弃社会保险声明的效力，应当从社会义务和民事责任两个方面分别理解：一方面，从社会义务的角度看，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险也系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险的权利。另一方面，从民事责任的角度看，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因该法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第（一）项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。如果用人单位普遍为职工缴纳社会保险，而某职工自愿作出不办理社会保险的声明，应当认定该职工未能办理社会保险的主要原因为其个人的意志，若仍支持其要求支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。作为用人单位，为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，但对自愿提出放弃缴纳社会保险费的劳动者，用人单位有权要求劳动者提交在其他用人单位缴纳社会保险费的证明，有义务审查劳动者放弃缴纳社会保险费的事由是否属实、是否符合法律规定，否则，用人单位应当予以拒绝并按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费。
实践中还有一种情况，即劳动者有不缴纳社会保险费的协议或承诺，如果劳动者在解除合同前向用人单位提出缴纳要求，用人单位应该在合理期限内（实践中通常把握在30天左右）办理社会保险缴纳手续，用人单位在合理期限内拒不办理的，则支持劳动者解除合同获得经济补偿。