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“法治”这个词语确切地理解,指一种只依据承认已知的、非工具性的规则(即法律)的权威的道德联合模式,它将在做自选行动时同意限定条件的义务强加给所有在它们权限内的人。这种联合模式可以无礼地被打上“墨守法规”的标记,人们可以认为其他模式更有趣或更有用,但我认为这种模式是法治必有之义。就像所有其他的联合模式一样,它是一种抽象的角色关系——只就他们一样无例外地是互相负有义务的主体而言的人。

这样的人可以在所有其他方面相互是陌生人。或者,在履行某个别的角色时,他们可能与某些其他人临时或持久地在某种别的关系模式中结合在一起,这种关系是任意或一致选定的,有期限的:在做交易以得到实质满足中,在交换服务中,在给予和接受中,在共享和表达宗教信仰中,或在促进共同利益中。实际上,他们可能偶然地将他们自己构成的利益少数派,或他们依据来不时辨认他们自己的集合(性别、家庭、种族、职业、嗜好,等等),在数目和种类上没有个完。但在所有这些方面和所有这些活动中,在也有依据法治的关系的地方,在那方面,它们仍然不易觉察和不可避免地依据法律规定的条件联系在一起,这些条件不是设计来促进或阻碍追求任何实质利益,因此,它们给不出和不能给它们任何一个以承认。就法治而言的关系本身也不可能是促进或得到一个共同的实质满足的联合。因为这种有目的的联合的条件不会是在做各种各样自选行动时同意限定条件的种种义务,而是许诺去做这样的行动,这些行动可被断定为有助于追求和达到一个选择的共同目的;这是不可能的。最后,依据法治的关系不能是就共同承认在一切或任何法律中规定的条件的合乎需要而言的联合,或就人们可能认为它们有的某种“正确性”或“正义”或“合理”的性质而言的联合,或就联合者始终或通常同意这些条件而言的联合,或某种强迫同意这种观念的权力的联合,或就与不同意联在一起的无论什么处罚而言的联合。这种关系唯一的条件是承认法律的权威和可靠性。

因此,这种联合模式的首要条件对于联合者来说是知道法律是什么,有一个尽可能少的思辨的程序,以决定它们的可靠性和它们规定的义务的可靠性。只有在掌握唯一的立法机关的人遵循公认程序,深思熟虑地制定或挪用,改变或废除法律的地方;在对法律可靠性的唯一承认表达在承认它是适当地制定的地方;在这承认并不需要赞同法律规定的东西的地方;在没有别的被授权的独立机关根据它规定的东西宣布一条法律不可靠的地方,这条件才能被满足。简言之,法治的首要条件是一个“主权”的立法机关。

然而,就这个立法机关而言,法治本身并不详细说明任何特殊的法规或程序。它本身并不规定谁将占有它,以及可以据以适当占有它的规则,或制定法律时应遵循的程序。它只要求这些本身应该是法律的问题。它将一种角色归于这个反映制定可靠法律的事情的机关的任职者或各任职者:一种没有它自己利益,并不是别人利益代表的角色。即一个作为那些依据法治联系在一起的人的角色的对应物的角色。

但虽然一个被公认为法律的制定者和管理人,以及作为法律的可靠性之条件的立法机关对于依据法治的联合来说是必要的,这法律却不必要编纂成典,这个机关也不必然成为法律的唯一源泉。然而,在一个规则被认为是自古以来的成法(mos majorum)(或被识别为也许不知起源的一个“共同法”)的地方,它必须受立法机关的保护。它的权威不能在于它是古代的风俗习惯,在于它当前的有用,它传统的接受或在于承认它规定的东西之合乎需要;它的可靠性来自一个设想,即它不能抗拒立法机关制定法律时的挪用、拒绝或修正。

那么,作为人类关系的一种模式,法治要求一个有权威的制定法律的机关。当然,建立这样的机关有各种方法。但是,就这种联合模式而言,所有需要看到的是,既然这种权威不能等同于任何它偶然的任职者有的或归于他们的自然性质(美德、精明、智慧、超凡魅力等等),或从任何这样的性质推出,它一定是这个机关本身的一个天赋;既然它是一个创造义务的权威,它必定是由于人们承认所强制的东西而被赋予的;既然它被先行授权去制定法律,它就不能等同于同意法律规定的东西。[6]除此之外,“法治”这个词语指一个自给的,观念上自相一致的人类联合模式,这种联合模式依据承认所制定的法律的权威与可靠性,以及它们规定的义务,在这些义务中人们据以认可或拒绝法律的权威或可靠性的种种考虑本身就是所制定的法律;[7]在这种联合中,法律的权限本身是一个法律的问题;在这种联合中联合在一起的人意识到法律施加的义务这个必要条件包含在这条原则下,即对法律的无知不能为不遵守它规定的事物的罪名辩护。

一个法律,为了被公认为恰当而言的法律,必须有可弄清的权威。但它施加给行为的条件肯定有别的不同于它们从制定它们的可靠性而来的强制性性质。任何对这种联合模式的说明都必须承认这些性质。它们中最重要的是由“正义”和“不正义”——jus和injus这两个词所指的东西。实际上,可以说在法治中已预设了一个正义的概念。既然正义(在许多别的东西中)是一个在深思熟虑地制定法律时产生的考虑,这也许是一个说些关于它的话的合适地方。在法治中要求的正义概念究竟是什么?

在法治中,立法机关的章程就是赋予法律可靠性的东西,因此所制定的东西的正义或不正义不能从这样的章程或程序中得出。由此,赞成一个所谓“民主选举”的立法机关就是表达一个信念,它制定法律的权威将比以其他任何方式集合与构成的立法机关制定法律的权威更能被人有信心承认;关于它的制定是正义还是不正义,它一点也不预示。我们必须到别的地方去寻找。

有些考虑常常可理解地被认为是对正义的考虑,实际上不是内在于一个正义的法律的概念,而是内在于法律本身。它们是区分一个合法秩序的条件,在缺少它们时无论什么声称是合法秩序的东西都不是它声称的东西:规则不是秘密的或追溯的,除了那些法律施加的义务外没有义务,所有联合起来的人都平等无例外地服从法律施加的义务,没有逍遥法外,等等。只是在这些考虑及其诸如此类方面才可以说不正义的法律不是法律(lex injusta non est lex)。关于裁定案子也有相似的考虑(例如,兼听则明,audire alteram partem),我们将在后面谈到它。

除此之外,法律的正义或不正义是由这些考虑构成的,人们可能根据这些考虑承认法律不仅是适当制定的,而且是将被或已经被适当或不适当制定的;以及由在考虑一个特殊法律规定的条件是否合宜时产生的信念和意见构成的。这里,正义或不正义既不是这个联合模式的属性,也不是可能构成这样一种联合的当下条件的规则总体的属性,也不是一个立法者行动的属性,而只是一个特殊法律规定的东西的属性。它也不与它可能的实质结果的预言联系在一起:不管怎样,它将搅翻天。它对这些无动于衷。此外,法律不关心不同利益的价值,不关心满足实质需要,不关心促进繁荣,消除浪费,不关心普遍认为的好处或机会的平等或不同分配,不关心仲裁对利益或满足的竞争性要求,或不关心促进公认为是共同的善的事物的条件。因此,法律的正义不能等同于成功提供这些或任何别的实质好处,不能以提供它们的有效性或迅速,或分配它们的“公平”来衡量。法律也不关心提供或确保享有据说所有人都渴望的好处。如果有这样普遍承认的“自然”善(据说生物学意义上的生存就在其中),法律不能关心无条件促进它们。它对这些或任何其他所寻求的满足的职责,是规定在寻求它们时的强制性条件。简言之,辨识法律的正义的合宜必须由道德、非工具性的考虑构成。然而,法律施加于行为的种种条件不能关心与执行行动的情感或动机有关的最高的道德考虑。法律的正义不能说明任何像“人类的卓越”的条件或人类“自我实现”的条件这样宏大的东西。但如果法(dike)是比羞耻(aidos)更平凡的东西,它肯定是一个道德的而不是一个精明的考虑。

然而,法治的理论家们在决定人们根据它们来辨认人制定的法律的规定之“正义”或“不正义”的考虑时经历到了某种困难。这件事的主要目标是在这样的思考中寻求它们,即法律回溯到一个内在正义的“较高”或“根本”的法律,一个自然法或上帝之法,无论它们是在理性的道德的深思熟虑中被发现,还是(在奥卡姆主义的形式中)被认作是一个神圣的立法者任意“意志”的规定。为了便于有一个较易得到的正义规范,法律的正义常常被等同为它对一个“基本法”需要的思考(或与它们不冲突),这个基本法不是从西奈山得来,而是人类深思熟虑的产物,它本身概括了较思辨的“更高”法律的种种规定。这里,关于“更高”法律的权威的信念可能有各种各样,但没有混淆:它是法律。法律的正义在它与一个真正的法律的种种规定的关系中寻求,真正的法律(因此)与赞同或不赞同活动无关,而与规定在做自选活动时得遵守的条件有关,这些条件不同于法律的种种规定仅在于它们有更大的一般性。

另一方面,法律种种规定的正义据说在于它们与一套“基本价值”,“人类行为实践合理性的基本要求”相一致,在于一套不可侵犯的“人权”或“无条件的人类自由”。这里有某种混淆。法律种种必然有条件的规定如何能从它们与一套无条件的“价值”、“权利”或“自由”等等相一致(或没有冲突)中得出它们的正义,这完全不清楚。实际上逻辑上不可能会是这种情况。此外,那些在这些据说是理性的或有价值的人类生存的无条件物中寻求法律之正义的人常常将它们等同于利益或实质满足(要求继续活下去、生育、被提供基本需要,等等),为了被认为是正义的,法律必须促进,或至少不阻碍它们。这当然否定了法律的非工具性规则的性质。但这件事的两种形式的核心都是发现可以据以决定法律之正义的可证明的、不含糊的和普遍的准则。

但无论这样的确定性和普遍性可以以这种或任何别的方式获得,可以说依据法治的联合不需要它们。首先,它要求区别正义和关于正义的程序考虑,以决定一个法律的可靠性。其次,它承认一个合法秩序的形式原则,它们可以说本身就是“正义”的原则。此外,它可能会比较犹豫地承认,可能据以发现法律的正义的那些考虑既不是任意的,也不是不变的,或不会引起争论的,它们是一种道德经验的产物,这种道德经验决非没有紧张和内在的不一致。为决定法律的正义,这种联合模式要求的不是一套抽象准则,而是一种可以用来深思熟虑问题的话语的适当论证形式;即一种道德话语的形式,不是一般关心人类行为的对与错,而是狭隘地集中在一个法律可能施加的有条件的义务上,它不会被精明偶然的考虑分心,与出于良心的拒绝、与少数群体要求例外对待的欺骗性主张绝缘,以及至今为止可能是,与流行的道德愚蠢绝缘。一个所谓的《权利法案》(即伪装成它们本身就是法律的所谓正义的无条件原则),或一个独立的负责考虑法律之正义,如果发现它是“不正义”的话,被授权宣布一个法律不可靠的机关或机构,在它那里是没有地位的。这样的考虑和机构也许可能在根据利益的联合那里有一适当的地位,在那里,“正义”只是彼此公平调节利益,但它们在依据法治的联合中没有任何地位。

但是回到我们对这种联合模式必需的机关的思考上来。

法律不可避免是对一般限定义务的不确定规定。它们事先就存在,必然不知道它们可能与之有关的未来的偶然情况。即使这些规定是“确定的”(即尽可能不含糊和彼此不冲突),它们自己也不能宣布它们关于任何偶然情况的意义。因此,依据法治的联合的第二个必要条件是一个被赋予权威的机关,它负有职责(根据某些有条件的证明规则)去弄清人们在一个特定场合所说所做的,这个场合由于它据说没有适当同意法律所施加的义务而引起它的注意;以决定在那个场合所说所做的是遵守了还是没遵守要求遵守的法律义务;也许为这种不适当同意签发一个处罚或宣布赔偿。简言之,所需要的是一个司法机关,一个只在它们的合法性方面考虑实际行动的法院。

这样一个法院的行事是慎重的,但这里的考虑和程序在范畴上不同于制定法律所需的那些慎重的考虑和程序。[8]立法者仔细考虑在现存的一般义务体系的某个部分的改变之合乎需要,以及这种改变如何能纳入这个一般义务的体系,而法院关心一个特殊的偶然行动或言论只就其与现存的义务条件相一致而言。它可能只考虑一个现实的,而不是想象的或推测的事件;它只会在据说违法这一方面考虑一个事件;它必须得出结论,无论这结论是什么,法律仍然不会受损。它的任务是根据将一个事件与其他事件相区别的东西,将一个有条件义务的一般陈述与一个事件联系在一起。这里,深思熟虑是在行使回溯决疑法。

就像所有的决疑一样,这是一件曲折的事。[9]但它由一个由规则、惯例、用法、假定等等组成的程序所支配,设计来集中注意相关的考虑。因为这个法院关心的是关于有条件责任的争论和在一个特定的场合它们之所在,它并不关心在竞争的实质利益之间进行仲裁:给这个法院提出诉讼的起诉者是依据法治联系在一起的角色,像这法院本身一样,他们没有“利益”。在探寻与一个偶然事件联系在一起的一个法律的意义时,这个法院不可能思考立法者的意图或猜测他们会如何决定这个案例:制定法律和审判一个案子是范畴上不同的事情。它也不能将自己视为一个公共政策或利益的保护者,为了这公共政策或利益的好处(当一切别的都失败了)去解决那有争议的义务:依据法治的联合,虽然它可能有一个公诉人作为向法院提起诉讼的人,但除了法律所施加的全部义务外,不知道什么“公共利益”。它也不会根据在某个流行的道德观点中作为正义问题被主张的所谓实质“权利”:言论权、知情权、享有平等机会或给伤残者优先权利,来思考一个案子。法治不知道什么无条件的“权利”。再者,一个法院的决定也不可能被归于被称为是判决人关于什么是“正义”的“主观意见”的东西。把“主观性”既不是普遍的,通常也不是关于无论什么事物的一切观点的不重要的特性这个错误的观念放在一边,在法院里,“正义”必须显示它自己是一个论证的结论,这个论证设计来尽可能最好地表明这是法律就此事件而言的意义。虽然说明较早的据说是相似的案件的决定可能属于这个法院的程序,它不会认为它们是必须遵循的先例:它关心的是它们引起的区别的类推的力量。就法治而言,“判例法”这个词语是不恰当的。那么,简而言之,这个程序和这些考虑认同法院的事情只是宣布就一个偶然事件而言一个法律的意义。[10]当然,这种程序的规则本身不能宣布这样的结论,正如一个法律本身不能宣布它关于一个偶然事件的意义一样,但它们区分了法庭的决疑与行使被称为“任意选择的独立自主的特权”。

依据法治的联合并不假设它成员方面的抗拒。然而,它并不提供法律的强制(这是一个几乎没有意义的表达),而是惩罚那些被证明是没有遵守他们的义务的人,也许通过补偿由于违法造成的实质损害来提供某些东西。没有适当认可法律所施加的义务不像违反了一个禁忌,自动的处罚不会随之而来,处罚的痛苦可以开脱违法者,挽回局面。在法治中,处罚是由于没有履行一个义务可能导致的许多后果之一,但它与一个义务联系在一起:受处罚不是履行义务的一个可接受的替换物,它不能(不是设计来)使局面恢复到它过失造成之前的情况。害怕遭受处罚当然可能阻止一个潜在的违法者,对一个处罚的预期可能是履行义务的一个理由,但这种联合模式是依据对义务的承认,处罚非义务所固有。这里,处罚是法院的判决。一个法律可能将一个强制处罚与一个证明是违法的活动联系在一起,但把它指定给一个特殊个案需要慎重,因为一个法院在这个问题上有些自由度,因为它慎重思考与法治并不冲突。虽然这样的处罚一般由法律授权,服从它们并不是认可法律施加于自选行动和言论的非工具性条件;它们是作为法院对可指定的从事实质活动或遭到实质剥夺的人所下的命令,它们要求服从。

依据法治的联合有第三个条件,即权力:配备由规则组成的程序和被授权强制执行法院指令的实质行动的各种机关,和相似配备的“和平”的各个保卫者,它们关心发现和起诉据称的违法和防止迫近的违法。