行政诉讼调解的可行性论证

2026年02月26日

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第三节　行政诉讼调解的可行性论证

调解到底是现实的无奈之举还是理性选择？^[38]行政法理念从不允许裁量到允许具有一定权限的裁量；行政机关与行政相对人之间从管理与被管理的关系转变为平等协商的关系；行政诉讼实践中大量存在的“协调和解”也为我们构建行政诉讼调解制度提供了丰富的实践经验，使我们的行政诉讼调解制度不是空穴来风，它是有现实基础的，不是突然冒出来的一个制度；行政诉讼法的修改在2014年已完成，行政诉讼调解制度也将会再次受到学者和民众的关注；我国台湾地区以及日本、德国、法国、英国、美国等国家及地区在行政诉讼调解（和解）制度中有成熟的立法与经验供我们参考；中国传统的“和”文化，也为我们建立行政诉讼调解制度提供了文化基础；公法与私法的融合也将是一个新的趋势。通过以上调解的可行性的论述，我们将会找到一些答案。

一、行政法理念的变迁

行政诉讼法禁止调解的主要理由是基于传统行政法的理念。即一是行政机关没有处分权；二是当事人之间是管理者与被管理者的关系，不能由争议双方来决定行政机关的行为是否合法。^[39]事实上，就处分权来说，这是一个决断层面的问题，而不是一个法律理解的问题。如果法律规定不明确、不具体，使行政执法存在自由裁量的余地，这不是我们说的处分权问题，而是法律适用理解问题。同样，法律规定明确具体时，这就是处分权作用下的选择余地问题。行政主体依照法律的规定行使职权，但执法的结果很多情况下都不是绝对的。行政主体依据不同的具体情况和相同的规则作出行为，而这些结果可能都是不违反法律的。这种结果的非唯一性，就是我们所说的处分权存在的空间。例如，根据国务院制定的《矿产资源开采登记管理办法》，采矿许可证的有效期限分别是大型矿山最长30年、中型矿山20年及小型矿山10年。如果某矿产主管部门根据申请人的条件和政策核发给申请人的采矿许可期限是6年，而申请人对核发6年的采矿许可不服，并诉至法院，要求按照10年期限核发。对于矿产主管部门而言，核发6年的许可不违法，核发10年的许可也不违法，也即在法律允许的幅度内行政主体作出的行为都不违反法律规定，这就是行政行为结论的非唯一性。^[40]

江必新教授等认为法律虽然没有允许当事人放弃职权或者随意处分职权，但是却授予了自由裁量权。这说明在某些情况下，行政机关是可以在法定权力范围内变更职权。这就为行政案件调解创造了可适用的空间。它提醒我们，如果法律没有规定自由裁量权，也就没有处分权，不能设立调解程序。相反，如果行政机关有自由裁量权，有处分权，法律就应当设立调解程序。另一方面，行政赔偿诉讼可以允许调解，其双方当事人进行调解的内容也是对国家财产处分的权力。^[41]此外，传统的行政法对行政机关与公民的关系的调节也主要依靠单向权力手段，而新的行政法理念要求借助契约、指导等非权力性手段来完成，因此行政诉讼调解制度也具有符合新行政法理念的行政契约色彩。^[42]

综上所述，我国行政权力中强制性、压制性已逐渐淡化，行政权力呈现出更多的公民同意要素，政府信息也在公民与行政机关的沟通中得到传播与反馈。^[43]因此，行政诉讼调解制度可以建立的基础之一也包括行政法理念的变迁。

二、“协调和解”制度的存在

应松年教授提到“审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员下通过‘协调’解决的，禁止调解的规定名存实亡。从解决纠纷的角度出发，只要‘协调’过程不违反法律，应予以允许”^[44]。我国1989年《行政诉讼法》第五十条明确规定禁止人民法院居中调解行政机关与行政相对人之间发生的行政争议，但对于行政机关与行政相对人之间达成和解是否允许就莫衷一是了。这样就使当前普遍存在的“协调和解”“庭外和解”有了一定的生存空间。^[45]

自1989年行政诉讼制度建立以来，人民法院在行政审判中普遍使用“协调和解”化解行政争议。这是一种以“撤诉”为终结形式的调解，由于这种普遍存在的“协调和解”使撤诉率年年增高，国家也为此出台了《关于行政诉讼撤诉的若干规定》以此来限制撤诉的相关应用。^[46]但正如最高人民法院提到的“运用多种方式和手段化解矛盾，尽可能促使当事人和解撤诉，努力化解行政争议，实现案结事了。对于政治性、敏感性强、影响大、社会普遍关注及群体性行政案件，在党委统一领导和政府支持配合下依法妥善处理，注重协调和疏导，引导教育当事人通过正当渠道表达诉求” ^[47]。可见，“协调和解”制度在司法实践中是普遍存在的。

三、《行政诉讼法》修改的方向所在

实务部门的同志提到:“行政审判应引入调解机制。行政诉讼法规定，在行政诉讼中不适用调解。这一规定不符合行政诉讼实践要求，也不符合处理涉及WTO规则的纠纷的要求。协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则，行政诉讼法规定不适用调解，不利于我国法院履行司法审查职责。”^[48]因此，国内专家学者对行政诉讼中可以调解是持赞成意见的。^[49]特别是最高人民法院2008年12月3日出台的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的通知中也提到“加大刑事附带民事案件调解力度，探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解”^[50]。而新《行政诉讼法》修改建议稿（2012年5月10日）第六十一条也规定:“人民法院审理行政案件，在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，对行政机关有权裁量处分的事项，经双方同意，可以进行调解。人民法院可以根据调解协议的内容制作调解书。调解书与判决具有同等效力。”^[51]2014年修正的《行政诉讼法》也部分采纳了该修改建议，对行政机关有法律及法规规定的自由裁量权、涉及行政赔偿与补偿的行政案件可以进行调解。因此，将行政诉讼法修改为一定范围内可以进行调解也是《行政诉讼法》的修改方向所在。

实际上，不但行政诉讼领域，在行政复议领域，调解也被大量运用于行政争议解决的过程中。根据社会主义和谐社会的要求，《行政复议法实施条例》规定了行政复议的调解制度。行政相对人对行政机关根据法律、法规规定的自由裁量权而作出的具体行政行为不服的案件或者当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。同时，也规定了复议申请人和被申请人可以在行政复议决定前达成和解，向复议机关提交和解协议。和解协议内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当允许。^[52]

四、大陆地区以外的国家及地区成熟的立法及经验可借鉴

在大陆地区以外的国家及地区的行政诉讼法律规定中罕见“调解”的称谓。而“和解”的表述在德国、日本和我国台湾地区的行政诉讼法律规定中倒是可以找寻到。实际上，“和解”的表述与我国的行政诉讼中调解是同一含义。

（一）德国

德国《行政法院法》在第106条规定:“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在制定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”德国行政法院的判例统计显示，“有25%-40%的一审行政案件是以和解方式解决的，其中大量是有关地方税务、社会保险、地方开发、公共用地强制取得等案件”^[53]。台湾地区“司法院”1999年10月邀请“德国柏林地方行政法院庭长欧特洛夫博士（Dr . Ortloff），讲解德国行政诉讼第一审程序。欧特洛夫庭长言及该庭每年结案约400件，其中以非裁判方式终结诉讼（包括当事人基于对方在诉讼程序中之特定声明而撤回诉讼、和解等）之比例，高达97%”^[54]。

德国《行政法院法》第106条规定，“双方达成和解时必须在法院，或者在指定的或受委派的法官面前作成笔录。立法者认为，通过对和解建议作出裁定的方式达成的和解，具有特别的说服力”^[55]。“根据第106条第2句，也可在法院以书面形式一致接受法院的和解建议达成和解。对法院的和解建议，只能不加限制和不经常变更地接受。如有变更则被视为新的——当然不是法院的而只是参加人的——和解建议。”^[56]

2012年德国制定了统一适用的《调解法》，该法同样适用于行政诉讼领域。^[57]内容包括八个方面。一是调解的定义。调解是指争议双方在一个或多个调解员主持下的保密框架下解决争议的程序。二是调解员的任务。争议双方选择调解员，并且调解员需要确定当事人已明确了解调解的原则和程序。争议双方及调解员不能在被强制的情况下参与调解。如果有强制的情况，争议双方可以随即结束调解。三是披露义务，活动限制。调解员应当向争议双方披露影响其主持调解中立性的一切事项。在调解前，给其中一方当事人担任过调解员的调解员，不得再担任本次调解。如果相关当事人表示同意前述情况，可以不受该限制。四是保密义务。调解员及相关人员在调解过程中获得的一切信息都必须承担保密责任。除非法律另有规定。五是调解员的培训与进修，认证调解员。调解员需要定期进修，内容包括调解的知识、谈判及沟通的技巧、冲突解决与管理能力等等。对于依照法规命令完成了调解培训的调解员，可以获得“认证调解员”的称号。六是法规授权。联邦司法部被授权以法规命令的形式对认证调解员的培训内容、培训与进修的最低学时数、培训与进修的师资力量等等进行了详细规定。七是科研计划，对调解的财政资助。联邦和各州协商后，可以向各州调解财政资助进行调查研究。联邦政府在调查结束后要及时向联邦议会报告调查结果。在研究计划内，有当事人无法支付调解费用时，可申请向有管辖权及实施研究计划的法院进行裁决。八是评估。联邦政府应当在《调解法》生效五年之内向联邦议院报告调解在本国的影响及调解员进行培训与进修的情况。如果报告得出有需要采取立法措施的情况时，联邦政府应当及时提出。^[58]

（二）日本

日本的《行政案件诉讼法》中没有明确规定行政诉讼允许调解或和解，但是行政诉讼司法实践中对行政争议双方之间达成和解持肯定态度。在日本司法统计年报的记载佐证了司法实务对和解的认可，1996年（平成8年）行政诉讼之第一审总数共1345件，成立和解者共33件，占总数比例为2.2%。^[59]日本的“行政诉讼中和解，或称裁判中的和解，是指当事人在法院面前，就诉讼物的全部或者部分，以终结诉讼为目的而缔结的和解。”^[60]和解具有诉讼行为和私法行为的双重属性。对于诉讼行为属性来说，和解具有要求代理人有必要的代理权限；要求只能在法院居中下进行调解；行政机关与行政相对人有权利能力和行为能力。以私法行为的属性来说，和解是以行政机关与行政相对人之间达成合意而作出的共同行为。^[61]

日本除了不服申诉和行政诉讼制度外，还存在“苦情处理”的非正式制度。苦情处理机关在申诉人和有关机关之间劝告和调停；苦情处理机关未被赋予强有力的强制力；对苦情案件的调查和解决，只能依赖有关行政机关的合作与理解。此外，苦情处理机关的独立地位没有保障。总体上看，它仍然是行政组织中的一个机关，缺少独立行使职权的独立性。^[62]

王天华教授在对日本的行政诉讼制度进行深入研究的基础上，提出了日本在裁判实务界原则上只认可“事实上的和解”，而否定“诉讼上的和解”。“事实上的和解”是指行政机关在法庭外作出行政相对人中意的行政处分，行政纠纷以原告撤诉的形式达成和解。而“诉讼上的和解”是行政机关和原告达成合意，法院就此制作和解文件。两者的区别就是在于“事实上的和解”是以撤诉终结诉讼，而“诉讼上的和解”是以法院作出和解文件终结诉讼。从两种和解的内容来看，日本实务界基本上还是认可争议双方和解。根据1991年的司法统计年报，第一审行政诉讼案件总数的约27%都是以撤诉结案的。可以说，以撤诉结案的抗告诉讼案件中大部分都是以“事实上的和解”结案的。^[63]

日本学者盐野宏教授也认为“虽然听说过在实务上实际实施的和解，但是，其内容不是制作正式的和解调查书，而是由法院进入其间，行政厅方面依职权撤销处分，原告撤诉，以终结诉讼”^[64]。这也是一种“事实上的和解”的表现。

江利红教授则认为“事实上的和解与诉讼中的和解并没有多大的差异，如果不是法院居中调解，一般并不制定调解书等直接由原告撤回诉讼。从这种意义上来看，既然无法避免原告与被告双方在事实上的和解，那么，限制诉讼中的和解几乎没有意义”^[65]。

对于“事实上的和解”与“诉讼中的和解”虽然并无定论，但是实务界承认和解的存在，却是无可置疑的。

（三）法国

受到20世纪70年代瑞典的“监察专员”（Ombudsman）的影响，很多国家都采纳了这种斯堪的纳维亚式^[66]（Scandinavian）的机制。^[67]法国也于1973年建立了共和国“调解人”制度。对所有国家行政机关、地方政府、公共机构与公民、法人之间的纠纷提出解决的建议和主张。在1981年最高行政法院的判决中，确认调解人是受最高行政法院监督的行政机关。调解人由部长理事会颁布政令任命，任期六年，不能被解职，也不能连任。他具有一定的司法豁免权，不接受任何权力机关的指示。所有的公民与法人如果认为行政机关对有关自己的权利的事项，未能正确履行其使命，可以向国会议员发出书面要求，请求调解人出面。个人不能直接诉诸调解人。调解人能够从公共权力机构获得他需要的帮助和有关文件。当调解员认为请求是合理的时候，就会提出解决困难的建议和主张。据统计，共和国“调解人”每年处理40000到45000个案件，成功率85%。^[68]“调解人”配备了123位省级代表，他们帮助公民、团体转交材料，并尽力为国家驻地方机构的申诉提供解决办法。^[69]

法国的行政诉讼也在探索对行政争议的替代性解决方式。例如，对行政争议有司法调解和第三人调解。这两种调解都以当事人同意为前提。司法调解主要以法官为调解人，而第三人调解由当事人委托的人或法官指定的人担任调解人。2010年法国通过法律、法规与法令对调解制度进行了修改。内容包括一是授权上诉法院可以实施调解。二是对调解人的范围进行扩大。将法律中“法官”一词改为“一人或多人”。三是规定预审时的“专家鉴定”中的专家可以成为调解员。四是第三人调解仅适用于跨国行政争议。五是争议双方申请第三人调解需要法官同意，相反，法官要求第三人调解也需要争议双方同意。六是第三人调解在没有约定采用何种形式时，默认为秘密进行。七是调解人的资格是勤勉、中立，并有相应的能力。特别指出的是，法国的行政法理论及规范都禁止对行政行为的合法性进行调解。例如，《法典》第771-3条就规定与行政行为合法性有关的争议不能调解。③

（四）我国台湾地区

我国台湾地区“行政诉讼法”中规定的行政诉讼和解制度相比亚洲国家行政诉讼和解制度有更为完备的规定。台湾地区学者吴庚认为:“诉讼上和解乃是双方当事人于诉讼系属中，就为诉讼标的权利义务关系，互相让步达成协议，以终结诉讼为目的之行为。”^[70]在法律许可争议双方行使自我权利的范围内，行政诉讼和解采纳处分主义，争议双方可以取得和解以化解纠纷，因此行政诉讼制度是认同和解制度的。和解有两层性质。一种是诉讼行为。争议双方签署的和解书相当于有拘束力的判决，同时和解书也可以当作强制执行的根据。另一种是公法契约。争议双方处分行政法上的权利义务关系而实施的意思表示，实际上也是一种公法契约。^[71]

有学者依据台湾地区“行政诉讼法”中关于行政诉讼和解的法律规范内容将行政诉讼和解分为当事人和解与第三人参加和解两类。当事人和解与第三人参加和解的要件、程序、效力、瑕疵以及效果分别被规定在“行政诉讼法”第219条—228条。^[72]（见表1）

表1　台湾地区“行政诉讼法”当事人和解与第三人和解对比

①五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012年版，第8-71页。注:此书页码不以全书为排序，而是各类别单独起始页码，故第8-71 页，指第8 项的第71 页。

② 五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第8-62 页。

③ 五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第8-62、8-63 页。

④ 五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第8-63 页。

⑤五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第4-25 页。

⑥五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第4-25 页。

①五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012年版，第4-25页。

②五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012年版，第4-25页

③五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第8-71 页。

④五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012年版，第8-70页。

⑤五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012年版，第8-70页。

⑥五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第8-71 页。

⑦五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第8-71 页。

⑧五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第8-71 页。

⑨五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012 年版，第8-71 页。

⑩ 五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012年版，第8-78页

五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012年版，第8-71页。

五南法学研究中心编辑:《新编实用小六法》，五南图书出版公司2012年版，第8-79页。

（五）英国

英美法系国家，是以普通法院来作为审判行政事务的法院，不另设行政法院，甚至连行政程序也不另行立法，而将行政争议适用民事诉讼的程序。^[73]英国在1977年之前，司法审查适用的是古老的“特权”令状制度（包括调卷令、执行令、禁止令）及衡平救济的禁制令、宣告令。这种令状制度起源于盎格鲁撒克逊时代和法兰克人的法院，古罗马法也有类似规定。^[74]1977年之后，修订了《最高法院规则第53号令》，建立了单一的司法审查申请程序。虽然还需要指明所申请的是旧五种救济方式的哪几项，但是也是对分割状态的救济方式的统合。^[75]英国的司法审查的权力是由立法赋予的，包括审查法律、决定、行政机关的疏忽。表面上都是由高等法院、上诉法院与上议院享有。^[76]但事实上公法争议是由高等法院王座分庭（the divisional courts of the Queen’s bench）来进行司法审查，依据的法律是英国的《民事诉讼规则》等法律。^[77]2000年，王座分庭增加了专家型的行政法院，行政案件转由特别任命的法官在行政法院内用特殊的程序审理行政案件。但是不可否认的是，王座分庭不仅审理行政案件，也审理其他类型案件。因此，其审理的案件界限并不那么明显，既适用于普通私人的民事诉讼形式也适用于公共当局。^[78]

英国通过1977年的法院规则改革，加速了司法审查程序的建立，其后又制定了诸如1981年《高等法院法》、2000年《民事诉讼规则》等法律。^[79]1981年《高等法院法》第31章规定:1.以下形式的救济可以提交给高等法院:（1）执行令、禁止令、调卷令；（2）基于以下第2段的申诉或者强制令；（3）根据第30章禁止令，限制权利的人没有权利去根据该章提出申请，应采用与法院规则一致的程序提出司法审查申请。2.根据这一段作出的申诉或者强制令的准许，是否将会成为司法审查的申请去寻求救济，将会被高等法院考虑到以下因素:（1）就其救济的事实的性质可能被准许通过执行令、禁止令和调卷令。（2）对于个人和机构的性质，他们的救济可以被上述命令准许。（3）案件的所有环境对于准许的申诉及强制令将会是公正的、便利的。3.除非根据法院的规则获得高等法院的许可，否则司法审查的申请不会被准许。此外，法院也将不会许可这样的申请，即它认为申请者在申请的相关事项中没有足够的利益。^[80]《民事诉讼规则》中除了规定民事案件外，也规定了行政案件的处理，包括鼓励法院使用ADR（Alternative Dispute Resolution）解决民事纠纷及公法争议。^[81]由于从事司法审查的王座分庭还同时处理海事、商事纠纷，所以在王座分庭处理公法纠纷与私法纠纷时，ADR的适用基本没有区别。^[82]英国的ADR的适用者除了法院外，还有民间机构和律师两个主体。民间机构主要有负责家事调解的“全国家事调解”National Family Mediation（NFM）以及“家庭调解人协会”Family Mediator’s Association（FMA），负责社会和邻里生活纠纷的“英国调解”（Mediation UK），负责商事活动纠纷的“纠纷解决中心”the Center for Dispute Resolution（CEDR）。^[83]英国的法院在适用ADR解决纠纷时，采用谨慎的态度，也即并不直接适用ADR，而是采取措施促使双方自行采用ADR制度，如双方当事人在提起诉讼前，可以就部分争议或全部争议提出和解要求，假如另一方不接受，要承担败诉后加倍的利息处罚；^[84]诉前议定书制度也是鼓励双方和解，要求原告起诉前先书面通知对方，随后根据诉前议定书进行协商、和解，而且原告只有在书面通知3个月后才可以提起诉讼。^[85]英国ADR的程序规定在国家层面没有相关的ADR立法，只有民间组织有程序规定，如LSC（Legal Service Commission）的MQM规定（The Mediation Quality Mark）^[86]，并且法院调解一般不由法官主持而是由ADR提供者，即民间组织、律师来主持调解。^[87]同时，调解的策略、技巧也只有从调解的著作与实例去发掘了。

（六）美国

美国行政诉讼主要就是指司法审查制度。司法审查指联邦法院及州法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法和法律。^[88]行政机关作出的行政行为在有裁量余地的情况下，是可以由私人和组织出面对该行政行为的双方进行协调（调解），同样美国司法审查中也是可以由法官运用调解手段解决行政案件。^[89]其主要的理由:一是美国法律有一个基本前提假设，所有当事人都可以保障自己的权益，这个当事人也包括政府。政府的利益在诉讼中是由律师来维护的。虽然在个案中会出现损害公共利益的情况，但是即使不允许调解，也会出现公共利益受损害的情况。综合起来，调解的利还是大于弊的。二是法庭主持调解对公共利益是有保障的。三是调解属于替代性纠纷解决方式，其程序运作成本要低于诉讼。^[90]

美国的联邦法院和州法院都推行替代性纠纷解决机制（ADR）的广泛运用，联邦层面有1996年通过的《行政争议解决法》、1998年通过的《替代性纠纷解决法》^[91]，而各州也纷纷通过立法推动ADR的发展和利用，1989年就制定了34个州的ADR程序立法。因为美国的公法争议也是由民事法院审理，所以公法争议也可以由调解结案。美国的调解在各州规定不同，如“密歇根式调解”，比喻像丝绒锤一样，打在要求过高的当事人身上，迫使其降低要求。^[92]类似的是，美国行政争议也可在行政法官主持下，使行政相对人与行政机关双方达成和解。行政相对人可以自己提出和解方案，是否采纳由行政机关决定。如果采纳，该方案就成为正式的行政决定。一般来说，行政法官并不会径直作出决定，而是提供和解的咨询建议及各种方案，促使争议双方达成和解。在实践中，联邦环保署（EPA）大约90%的司法审查案件都是通过和解而解决的。^[93]

美国的联邦法律《替代性纠纷解决法》以及《行政纠纷解决法》只规定了ADR的定义、法律地位与管辖，没有规定具体的程序，将具体的程序交由联邦法院自己创设，因此联邦司法系统驻州的初审法院有自己的ADR程序规定，如麻省联邦地区法院ADR规则。^[94]而州司法系统的地方法院在适用ADR解决纠纷时的程序，是来源于各州的ADR立法。例如，美国德克萨斯州的《ADR法》规定:“‘本州鼓励以和平方式解决纠纷’，并规定法院有义务促进利用ADR。在内容上，该法对ADR的程序的适用、范围和各种ADR方式，以及中立第三人的选任、条件、适用规范与义务、责任，乃至和解协议的效力都做出了详细具体的规定。”^[95]此外，在联邦及州的ADR立法中并没有规定调解的工作机制，调解的工作机制一般是学者的著作对调解实践的归纳。

五、中国传统法律文化的契合

（一）前秦诸子“和”的主张

在先秦时期，百家争鸣，最为有名的就是儒道墨法四家。这四家中三家的创始人都有《史记》为之立传。^[96]

儒家孔子说过“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之”^[97]。儒家以孔子为尊，孔子是中国历史上第一位职业教育家、思想家，也被称为“万世师表”“至圣先师”。孔子开创了伦理道德传统，使中国文明比其他文明更注重伦理道德。^[98]儒家提出人与神，天与地，所有一切有生命的和无生命的都是和谐统一宇宙的组成部分。人类最重要的目标就是保持自己的行为、思想、感情与宇宙的和谐。^[99]

墨家提出了尚同的思想。重视和强调“同”，不能和不准“异”。人们的一切思想见解，是非好恶，都要逐次统一于天子，直到统一于天。^[100]“若苟不明于民之善非，则是不得善人而赏之，不得暴人而罚之。善人不赏而暴人不罚，为政若此，国众必乱。故赏不得下之情，而不可不察者也。然计得下之情，将奈何可？故墨子曰:‘唯能以尚同一义为政，然后可矣。’”^[101]

道家提出了“人法地，地法天，天法道，道法自然。”^[102]人因天地而成，是效法自然而形成宇宙本体以及规律法则，最终实现“天人合一”。因此，道与万物之间处于一种和谐的状态。

法家主张“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成。罪重刑轻，刑至事生。此谓以刑致刑，其国必削”^[103]。这段话是说实行刑罚，要对犯轻罪的人使用重刑，那么轻罪不会产生，重罪也不会出现，这就是用刑罚来遏制犯罪，刑罚不用而大业可成。对重罪用轻刑，刑罚经常使用，犯罪就会产生，这就叫用刑罚招致犯罪，这样的国家一定会衰落。通过这段话，我们可以看出法家提倡用重刑来处罚轻罪以此来减少犯罪，实现国家秩序的稳定，这也是一种“和”的体现。

综上所述，前秦诸子的思想都提倡一种和谐的自然观，这也是行政诉讼调解制度与“和”文化的契合。

（二）儒家“无讼”的观点

1987年在辽宁丹东发掘出一个大约6000年前新石器时代先民部落的作品，是一个双面陶像。那陶像一面是男人，一面是女人的面孔，表现出“阴”和“阳”的概念。古人已发现貌似截然不同的东西，竟有着内在的和谐统一。奇特双面人的头像代表了华夏先民的观念是去追求调和矛盾，减少冲突，追求永无争讼的美好世界。^[104]在中国古代，“经过调处而平息的诉讼称为‘和息’、‘和对’。早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载”^[105]。在中国古代，无讼观念之重，从“无讼”是判定“良民”“刁民”的标准就可见一斑。古人对动辄涉诉，并且不善罢甘休的人，亦认为不是安分良善之人。^[106]

儒家主张一个人如果认为别人对他的行为不符合“礼”的规范，他应该采用的方式不是对簿公堂去加剧冲突，而是通过协商解决纠纷。在社会的普遍观点下，聪明贤明的人在遇到冲突时，表现最大程度的克制与忍受，将会受人尊敬。而造讼于公堂、公开冤枉他人，将被看作是招惹是非、行事鲁莽、缺乏教养的行为。这种人缺乏谦让的品德。^[107]古代著名的《易经》中也有“上刚下险，险而健讼”“以讼受服亦不足敬”之类的话语。^[108]

深受儒家文化影响的中国古代，官方机构在解决民事纠纷时，也倾向于调解解决，而不是审判解决。例如，清代，虽然全国各地都有知县、知州这样的审判机关，但他们对民事纠纷进行的审判实际上是调解。地方长官通过自己的威信与见识，通过调查案件事实，开导劝说当事人接受解决。这是一种非双方对抗，第三者判定胜负的模式。^[109]

因此，儒家“无讼”的观念是行政诉讼调解制度诉讼文化的基础之一。

（三）传统社会治理的手段

调解是传统社会作为宗族内矛盾纠纷的解决及社会治理的手段。法国学者勒内·达维德提出，19世纪前的中国，并不把维护社会秩序与公正寄托于法律。他们有法律，但是法律只是辅助地位。法律规定的判决和强制执行的办法是很不得人心的，因此维护社会秩序主要依靠说服教育和调解。而因西方入侵而开始的变革，也没有能消除传统的观念，只是采用西方的结构和制度装装门面，所以社会关系很大程度上还是遵循传统的模式。^[110]美国学者黄宗智认为，清代诉讼案件在未经堂审之前是可通过法庭外调解获得解决的，而这一般都是在县官的批示影响下进行的。^[111]无独有偶，刚巧在涉猎的文献中也找到一个与调解相关的故事。清朝雍正年间，有官员叫蓝鼎元。他写了一本《鹿洲公案》，里面记载了许多案件。其中有个故事，一个百姓叫陈智，他有两个儿子，为了争夺他去世后留下的田亩，出现了激烈的矛盾。一开始，乡里的亲戚、年长者都来劝说，两个儿子就是不听，甚至闹到了官府。蓝鼎元听完两人陈述，即刻作出决定:为了不让你们各自的儿子长大后像你们一样争夺财产，只让你们各自养一个儿子。命令差役押送两人的各一个儿子去收容院，卖给乞丐。两个人一听就慌了，表示知罪了，痛改前非。说完两人抱头痛哭。蓝鼎元让两人回去与妻子商量后，再来衙门。第二天，两人的妻子带着族人长老来到官府，要求和解。蓝鼎元训斥道，做兄长的应该让弟弟，做弟弟的应该敬兄长。两人频频点头称是，兄弟和好，当堂拜谢而回。^[112]

六、公法与私法的相互融合

公法与私法的融合也是当前行政诉讼调解的理论背景。以苏联为代表的计划经济国家，由于全面地干涉经济活动，扼杀了市场的活力，以致社会生产力低下，而以英美为主的市场经济国家，则由于过度地建设福利国家而使得自由竞争受到一定程度的压抑。面对市场与政府的关系定位，各个国家都对政府参与经济活动的限度及程度进行了深入探索。各国探索的结果是，市场与政府应当相结合。市场与政府相结合的理念在法律层面的表现就是私法理念向公法渗透。同时，公法理念也向私法反渗透，形成了国家对私法关系的深度调整。^[113]在中世纪德意志帝国，兵役权是领主与封臣之间的契约规定的，这就是公法透过私法来履行义务的一种表现。^[114]张文显教授更是提出“私法是公法以及整个法治的法律基础的观念。”^[115]

在行政手段从强化权力到弱化权力一直到尊重当事人的转变过程之中，产生了多种柔性的行政手段，包括行政合同、行政指导、行政奖励、行政调解、行政诉讼调解等。其中私法的自由平等、等价有偿都被软性的行政手段所吸收。例如，行政合同中合同双方达成协议是基于当事人的意志自由，在履行合同过程中也使行政相对人一方获得了应得的酬劳。^[116]此外，在日本的资助行政中，也出现了行政机关与私人签订合同，由私人独立决定并直接给予行政相对人最终的各种补助金。^[117]因此，公法与私法的融合背景也是行政诉讼调解的可行性条件之一。

【注释】

[1]范愉著:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第5页。

[2]姜明安著:《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，第64页。

[3]雄川一郎:《行政争讼法》，有斐阁1970年版，第216页，转引自陈清秀著:《行政诉讼法》，元照出版有限公司2009年版，第471页。

[4]参见朱新力、高春燕:《行政诉讼应该确立调解原则吗?》，载《行政法学研究》2004年第4期，第80页。

[5]参见张峰振:《法律虚无主义:过度调解对中国行政诉讼的危害》，载《江苏行政学院学报》2013年第3期，第126127页。

[6]参见马原主编:《行政诉讼法条文精释》，人民法院出版社2003年版，第326327页。

[7]参见齐树洁:《纠纷解决机制的原理》，载何兵主编:《和谐社会与纠纷解决机制》，北京大学出版社2007年版，第14页。

[8]参见左卫民、马静华、吴卫军等著:《变革时代的纠纷解决:法学与社会学的初步考察》，北京大学出版社2007年版，第10页。

[9]杨海坤、章志远著:《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第27页。

[10][美]阿尔弗雷德·C . 阿曼:《新世纪的行政法》，载[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第112页。

[11]参见关保英著:《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第217页。

[12]参见王永杰:《从和解到和谐:论刑事协商制度的中国意义》，载上海市高级人民法院、上海市司法局、上海市法学会编:《纠纷解决:多元调解的方法与策略》，中国法制出版社2008年版，第50页。

[13]参见羊琴:《论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象》，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》2004年第2集，法律出版社2004年版，第44页。

[14]钱弘道著:《中国法学何处去》，法律出版社2003年版，第56页。

[15]参见尹力著:《中国调解机制研究》，知识产权出版社2009年版，第3435页。

[16]参见[英]迈克尔·努尼著:《法律调解之道》，杨利华、于丽英译，法律出版社2006年版，第1516页。

[17]参见苏力著:《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第55页。

[18]参见梁治平著:《法治十年观察》，上海人民出版社2009年版，第20页。

[19]参见[美]布莱克著:《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第55页。

[20]A. J. P . Taylor，English History，19141945，转引自[英]威廉·韦德著:《行政法》，徐炳、潘世强、李湘如等译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

[21]参见陈新民著:《公法学札记》，法律出版社2010年版，第3940页。

[22]参见[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第4244页。

[23]汤黎明主编:《委托调解的理论与实践:替代性纠纷解决机制模式研究》，法律出版社2009年版，第18页。

[24]江必新:《标本兼治推动行政审判健康发展——在全国法院行政审判工作座谈会上的讲话》，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》2011年第5集，中国法制出版社2012年版，第8页。

[25]参见杨小君著:《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学2007年版，第599600页。

[26]参见马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第327页。

[27]参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著:《法律与行政》，杨伟东、李凌波、石红心等译，商务印书馆2004年版，第732页。

[28][美]迈克尔·D . 贝勒斯著:《法律的原则:一个规范的分析》，张文显、宋金娜、朱卫国等译，中国大百科全书出版社1995年版，第37页。

[29]参见[美]尼尔·K . 考默萨著:《法律的限度:法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第172页。

[30]参见窦玉梅:《多元化纠纷解决机制改革之探索》，载张延灿主编:《调解衔接机制理论与实践》，厦门大学出版社2009年版，第169页。

[31]王重吉著:《调解制度之功能与实务运作》，载《司法研究年报》第二十二辑第七篇，“司法院”印行2002年版，第47页。

[32]参见刘金国、蒋立山主编:《中国社会转型与法律治理》，中国法制出版社2007年版，第310311页。

[33]李祖军著:《调解制度论:冲突解决的和谐之路》，法律出版社2010年版，第17页。

[34]参见[美]哈罗德·J . 伯尔曼著:《法律与革命》（第一卷），贺卫方、高鸿钧、张志铭等译，法律出版社2008年版，第4647页。

[35]章志远:《我国行政诉讼司法建议制度之研究》，载《法商研究》2011年第2期，第72页。

[36]参见[美]黄宗智著:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第154155页。

[37]参见吴俊:《反对调解的理由及其消解——读欧文·费斯〈反对和解〉》，载徐昕主编:《司法》第五辑，厦门大学出版社2010年版，第256页。

[38]参见杨小君著:《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学2007年版，第594页。

[39]参见罗豪才主编:《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第320页；柴发邦主编:《当代行政诉讼基本问题》，中国人民公安大学出版社1989年版，第49页；江必新著:《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第35页，转引自杨小君著:《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学2007年版，第594页。

[40]参见杨小君著:《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学2007年版，第595596页。

[41]参见江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善:行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第205206页。

[42]参见杨解君著:《中国行政法的变革之道:契约理念的确立及其展开》，清华大学出版社2011年版，第33页。

[43]参见罗豪才主编:《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版，第260261页。

[44]应松年:《关于修改行政诉讼法的议案》，载《人民法院报》2002年3月19日，第5版。

[45]参见章剑生:《寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性——法律解释方法之视角》，载《当代法学》2009年第2期，第16页。

[46]参见刘群:《构建行政诉讼有限调解的思考》，载《行政法学研究》2013年第2期，第96页。

[47]《中国法律年鉴》2009年，第174页。

[48]李飞:《建议修改行政诉讼法——人大代表认为多处不适应入世新形势》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/03/id/42857.shtml，中国法院网，访问时间:2013年10月19日。

[49]参见段书臣、刘澍:《我国行政诉讼应设立调解制度》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第4期，第81页。

[50]张先明:《提供司法保障和法律服务大力推进农村改革和发展》，http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=334065，中国法院网，访问时间:2014年3月8日。

[51]最高人民法院:《中华人民共和国行政诉讼法》征求意见稿（2012年5月10日）（内部资料）。

[52]参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第438页。

[53][日]白石健三:《关于德国的行政裁判》，载《法曹时报》第9卷第11号，第40页，转引自刘善春著:《行政审判实用理论与制度建构》，中国法制出版社2008年版，第179页。

[54]翁岳生编:《行政法》，中国法制出版社2009年版，第1524页。

[55][德]弗里德赫尔穆·胡芬著:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第576页。

[56][德]弗里德赫尔穆·胡芬著:《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第576577页。

[57]参见喻文光:《行政诉讼调解的理论基础与制度建构》，载《华东政法大学学报》2013年第1期，第12页。

[58]参见周翠:《调解在德国的兴起与发展——兼评我国的人民调解与委托调解》，载《北大法律评论》2012年第1辑，北京大学出版社2012年版，第8790页。

[59]参见徐瑞晃著:《行政诉讼上之和解》，载《司法研究年报》第二十三辑第十七篇，“司法院”印行2003年版，第10页。

[60][日]南博方著:《行政诉讼中和解的法理》（上），杨建顺译，载《环球法律评论》2001年春季号，第88页。

[61]参见[日]南博方著:《行政诉讼中和解的法理》（上），杨建顺译，载《环球法律评论》2001年春季号，第9596页。

[62]参见[日]室井力主编:《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第211214页。

[63]参见王天华著:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第182185页。

[64][日]盐野宏著:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第369页。

[65]江利红著:《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第403页。

[66]斯堪的纳维亚一般指瑞典和挪威。

[67]参见[英]L . 赖维乐·布朗、约翰·S . 贝尔著:《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第29页。

[68]参见[法]古斯塔夫·佩泽尔著:《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第5455页。

[69]参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳著:《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第680681页。

[70]吴庚著:《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第227页。

[71]参见吴庚著:《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第227页。

[72]参见林腾鹞著:《行政诉讼法》，三民书局2009年版，第410页。

[73]参见陈新民著:《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第310页。

[74]参见沈宗灵著:《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第152页。

[75][英]彼得·莱兰、戈登·安东尼著:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第268271页。

[76]Michael J . Allen，Brian Thompson，Case and Masterials on Constitutional and Administrative Law，Oxford University Press，2011，P.527.

[77]David Feldman:English Public Law，Oxford University Press，2004，P.874.

[78]参见张越编著:《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第5、168、685页。

[79]Jane Munro，Public Law in Scotland，W . Green & Son Limited，2003，P.373.

[80]Hilaire Barnett，Constitutional & Administrative Law，Routledge Taylor & Francis Group，2011，P.738739.

[81]See The Civil Procedure Rules 1998，http://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/contents/made，Lasted Visit Date:2013/11/19.

[82]参见沈达明、冀宗儒主编:《1999年英国民事诉讼规则》，中国法制出版社2005年版，第19页。

[83]参见[英]西蒙·罗伯茨、彭文浩著:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》，刘哲玮、李佳佳、于春露译，北京大学出版社2011年版，第8889页。

[84]参见徐昕著:《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第463页。

[85]参见徐昕著:《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第250页。

[86]See Mediation Quality Mark Standard，http://www.legalservices.gov.uk/docs/cls_main/Mediation_Quality_Mark_standard_July_2012.pdf,Lasted visited date:2012/3/12.

[87]参见范愉主编:《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第156157页；也可参见齐树洁主编:《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版，第44页。