经济学理论——公共选择理论、法律经济学理论
改革的逐渐推进，也使我国的经济学家们认识到了制度的重要性，意识到20世纪70年代以来的最新成果——新制度经济学。[3]其中制度经济学的重要分支——法律经济学理论在我国也蓬勃发展起来。通过对公共选择理论基础的研究，我们可以看到政府也是具有追求私利的可能性的，并不完全是纯粹公益的。也正是因为这点，政府为追求利益也会考虑与当事人讨价还价进行调解。在另一种成本—收益的经济理论中，当事人和政府会考虑到成本而选择付出代价较少的解决方式去解决纠纷。
一、公共选择理论
公共选择理论是诺贝尔奖获得者美国学者詹姆斯·布坎南提出的一种用经济方法研究非经济领域的理论。其主要的理论基础是方法论的个人主义以及功利主义，即人是理性的、自利的，他们依据私人的偏好来实行最有利于自己的行动，而且认为个人是决策的基本单位而集体不是。[4]同样，认为公共利益都是由社会个人的偏好所组成，所以公共利益并不能脱离社会个人之偏好而存在。[5]公共选择理论提出如同市场交易一般，在政治过程中，双方合意达成契约也是为了双方的共同利益。[6]这里可举一个案例。有A和B两人，每人拥有一定数量的商品，假设A为橘子，B为苹果，这时两种商品从效用上都是“有用品”。双方都对对方的水果有偏好，因此双方达成协议，交换了对方的水果。这也就是我们所说的价值最大化的结果。[7]个体的人作为社会集团的一个成员，在与他人进行经济交易时，他会选择能够获得更多利益的买主进行交易，而不是选择更少利益的买主进行交易。同样，理性的公民在选择规则时，也会理性选择对己最优的规则。[8]从公共选择理论中给笔者的启示是，调解也是行政机关与行政相对人之间利益的平衡，行政机关可以在作出合法行政行为的情况下将行政行为合理化，同时行政相对人也可以从中得到实质的正义。
二、法律经济学理论
经济学是一门选择的科学，是关于稀缺资源配置的学科，其包括选择、稀缺、权衡三个要素。[9]法律经济学是“运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科”[10]。法律经济学有其自己的理论原则和命题，着重梳理以下几种。一是最大化原则，也即功利和利益最大化。一方面，个人作为理性行为者或功利行为者会对个人选择或偏好做出序列选择。另一方面，最大化的行为假设，表明个人会对未来可预测的客观成本与收益的变化作出判断。二是社会成本原则。通过假定市场交易成本为零，进一步确定当事人双方的权利界限，以此得到一种配置结构。每种配置结构都有社会成本，即运行成本。社会成本有差异，这就产生了权利配置最优的选择过程。资源配置可以通过市场、政府来调配，但都不可避免地需要社会交易成本。所以，社会的法律运行和资源配置的变化过程就是以交易成本最低为原则的过程，也是社会成本理论最后的结论。[11]因此，法律经济学研究的主要目的是如何增加社会财富，看重的是人的行为选择，认为人是理性和自私的。所以，可以认为法律经济学基本上是一种关于行为选择的成本—收益分析。[12]
法律经济学的研究方法有博弈分析、成本收益分析、案例分析、规范分析、实证分析等等。[13]选取与行政诉讼调解建构较为相关的实证经济分析、成本收益分析及博弈分析在此加以简要论述。实证经济分析是通过观察行为的变化能力来进行预测的方法。因此，收集资料用定性分析，并做出效果评估。现在实证经济分析已在侵权、契约、犯罪等法律领域较为盛行。[14]例如，一个迷路的猎人在丛林中饥饿难耐，他碰巧发现一个木屋，木屋中有电话和食物。这时他会破门而入，饱餐一顿。如果立法时，设定的预期惩罚大于他所获得的价值，他是不会破门而入的。[15]
成本收益分析通过将某一法律决策所需的成本与获得收益进行货币化衡量，从而提供了一种客观标准。预期收益大于决策成本时可行，预期收益低于决策成本时不可行。成本收益方法在实际运用过程中也出现了很多不同的声音，包括量化时如何将成本、收益货币化的问题。但是，总体来说，成本收益分析也在法律经济学中占有重要地位。[16]
博弈分析是指一种策略博弈。典型的如“囚徒困境”模式。这是一个50年代的故事，故事中两个罪犯被捕，每一方都被单独关押，地方检察官告诉每一个囚徒:如果两人都不坦白，他们将会被判处2年，然而如果一个人坦白而另一方不坦白，前者将会无罪释放后者被判10年。如果两人都坦白，两人都会被判处最轻的6年。每个囚徒将会对自己如何能够被判最少的入狱时间而进行策略选择。[17]（见图3-1）(https://www.daowen.com)
图3-1 “囚徒困境”模式
结果是囚徒选择坦白对其更为有利。理由是如果对方坦白，我方也坦白，6年的牢狱要比10年好。如果对方沉默，我方坦白，我方就会无罪释放而对方被判10年。所以，不论对方怎么选择，我方选择坦白是最优选择。[18]
在美国著名大法官波斯纳的理论中，选择和解还是诉讼其有自己的一套分析思路。正如我们所知的一样，任何的谈判或者调解，成功的必要条件就是存在一个双方当事人都能认识到的谈判和解会增加自己获得收益的可能性。双方的调解是否成功需要两方的诉讼预期收益相差无几。发生诉讼的条件可以用不等式表示:P1J－C＋S＞P2J＋C－S。J表示是原告获胜后法院判决的金额，P1表示是原告预测自己获胜的可能性，P2表示是被告预测原告获胜的可能性，诉讼及和解成本是用字母C和S表示。根据公式，如果原告的诉讼预期收益高于和解的预期收益，将会由于和解成本高于诉讼成本，而产生诉讼。相反，如果双方对原告胜诉的机率有共识，这样预期诉讼收益就会低于被告的预期损失，而促使双方调解。[19]
三、公共选择理论、法律经济学理论对行政诉讼调解制度的启示
我们知道司法资源是需要成本的，每个国家机关自行根据上年度的预算情况编制年度预算。各个国家机关运行到底需要多少经费，要基于其部门维护社会正义、保障人权所需的资源来定。因此，司法机关按照法律经济学的观点是没有必要单纯地按照成本数额增减，以人民法院的案件承受能力来确定受案范围的大小。对成本的考虑应当仅仅存在于前来诉讼的公民之间。[20]马克思也说过人类社会的首要经济规律就是节约劳动时间。一方面人类需要的无限性与人类劳动时间和能力的有限性之间存在矛盾，另一方面人类生产力发展与自然资源的承载力之间也存在矛盾。[21]从观念上来说，调解能够节约成本、时间，也正是基于这个规律，法官有时提议调解，并不是想节省自己的时间，而是根据他自身多年的专业和经验，知道审判的结果不利于原告，为了不让失败的原告徒然耗费资源，而为原告寻求些许补偿。[22]
从思路上来说，行政诉讼调解制度要以经济成本为主要导向，保证调解双方的经济利益。只有在能够取得较高的经济利益下，当事人才会倾向于调解。在建构行政诉讼调解制度时，要贯彻成本—收益的理念进行建构，确保当事人因为达成调解而取得的经济利益要高于坚持继续诉讼的经济利益。只有在这种理念下建构的行政诉讼调解制度，才能获得现实的生命力。
从制度上来说，行政诉讼调解制度在制度建构中，尤其要以调解收费为重要支点。假如调解制度采用收费制度，将会使行政机关与行政相对人选择通过调解达成协议的倾向降低。因此，只有以行政诉讼调解不收费为原则，才能保证行政诉讼调解能够得到更多的采纳。此外，行政诉讼调解过程中需要的必要支出也可由人民法院承担，保证调解的成功率。例如，调解通常持续一天，午餐以及饮料可以由人民法院免费提供。这些支出也较低，并不影响人民法院的正常开支，可由人民法院单独列入预算。