政治学理论——哈贝马斯商谈理论

第三节　 政治学理论——哈贝马斯商谈理论 ^[41]

尤尔根·哈贝马斯是法兰克福学派第二代领军人物，德国最具影响力的思想家。^[42]其提出了将法学、哲学、历史学、社会学、语言学及伦理学等融为一体的“批判的社会理论”。随后，又提出基于交往行动理论和商谈理论的法哲学思想。主要内容是重新整合西方的民主制度，通过将交往行为提升到社会伦理的程度，以此实现人与人之间的平等和社会公正。^[43]1992年哈贝马斯出版了其重要的法哲学著作《在事实与规范之间》一书，书中提出了其一整套的法治理论。哈贝马斯认为在彻底的民主制中，“任何一种这样的法制话语都首先要以法制中蕴涵的事实与规范之间的张力为准，因而法制商谈理论就在规范性法制理论与客观性法制理论之间起到中介作用”^[44]。

哈贝马斯所认为的事实与规范的关系是一种规则的被承认和规则的值得承认。所以，规则不仅要具有事实性，还应具有有效性。“事实性”与“有效性”是一样的内部关系，哈贝马斯在“事实与规范之间”所讨论的就是这种内部关系。^[45]

一、商谈理论

（一）商谈理论的本质

哈贝马斯法律理论的基础是商谈理论，商谈理论也是一种平等对话的普遍主义。行动者在涉及他们相关的规范、理论上地位平等，至于在与其它方当事人一起探讨、协商时，也要站在对方的立场、视角上进行考虑，即换位思考。^[46]他认为规范引导下的相互作用领域发生的冲突，需要恢复双方的合意。^[47]行政部门也需要一种能够始终同公共领域所形成的民众意见相联系的程序的存在。^[48]这种程序本质上是一种民主理念的程序。

对民主思想类型进行划分可以分为两个阶段:一是古希腊的古典民主、共和主义民主、自由主义民主和马克思的直接民主。另一个是竞争性精英民主、多元主义民主、合法型民主、参与型民主及协商民主。^[49]实际上第一类民主模式可以归结为共和民主模式和自由主义民主模式。^[50]

“自由主义与共和主义的区别主要是自由主义中个人权利属于核心地位。而共和主义中个人作为共同体成员积极参与政治生活，政治意志具有优先性。自由主义民主模式将民主只看成一种手段，强调政治精英在过程中的作用。共和主义所提倡的直接的、参与的民主也有其局限性。现代社会的多元化使公民不能对自己真正的利益做出判断。”^[51]所以要用传统的两种模式来拯救现代民主制度具有困难，必须要用一种新型的超越自由主义与共和主义的新模式。

（二）商议民主的程序

哈贝马斯的程序民主模式主要是商议民主。核心是交往的法治化。商议民主的商议程序是:“（a）协商过程之发生的形式是论辩，也就是说，是提出建议的一方和批判地检验的一方之间对信息和理由的有序交换。（b）协商是包容的、公共的。原则上没有任何人可以排除在外；有可能被决策所影响的任何人都具有同等的机会进入和参加讨论。（c）协商排除外在强制的。对参与者的约束仅仅是交往的预设和论辩的规则，就此而言他们是拥有主权的。（d）商议是排除任何可能有损于参与者之平等的内在强制的。每个人都有平等的机会去被人倾听、去引入议题、做出贡献、提出建议和批评建议。‘是’/‘否’立场之采取的唯一动力，是更好的论据的无强制的强制。另外一些条件则着眼于协商过程的政治性质而对程序作具体说明。（e）商议的目的一般来说是合理地推动的一致意见，并且是原则上能够无限地进行或在任何时候恢复的。但是，考虑到做出决定的压力，政治商议必须以多数人决定而告终。多数人统治因为同商议性实践具有内在联系而为这样的假设提供了论证:在出现新的警告之前，在少数派使多数派信服他们（少数派）是正确的之前，具有可错性的多数人意见就可以被认为是公共实践的合理基础。（f）政治协商扩展到任何可以用对所有人同等有利的方式来调节的问题。但是这并不意味着历来被认为是‘私人的’题目和主题就不容置疑地撤出了讨论的范围。同公众特别有关的，是交往权利和参与权利之实际行使所依赖的那些资源的不平等分配的问题。（g）政治协商还包括对需要的阐释，以及对前政治态度和偏好的改变。”^[52]此外，尤其要指出的是商谈民主协商与普通公共领域中非正式意见的形成是具有相互作用的。例如，普通公共领域中的非正式意见是在复杂、重叠的公众集体中形成，代表着公共舆论，其内部通过交往的方式解决社会冲突，但其也是商谈民主协商议题的来源。^[53]因此，公共领域“所形成的‘意见’并不直接形成有约束力的‘意志’，而是形成一种‘沟通权力’，并经由制度化地汲取大众忠诚的‘合法化系统’的制度化中介对‘行政权力’进行‘围攻’或‘包围’”^[54]。

（三）商谈的分类

哈贝马斯的商谈分为立法的商谈、司法中的商谈及行政中的商谈。^[55]立法的商谈是论证型商谈，它为人们立法达成妥协提供理由。而在司法中的商谈是确定适合于司法领域的理由，是独有的理由，而不是像立法中的无范围限制的理由。行政商谈是技术和策略性的商谈。在目标确定的情况下，如何达成一致。^[56]

这里特别要提到理想言谈情境。双方在商议中，一方提出主张，对其是否成立进行判断。事实上一个有效性主张要能够成立，必须使每个理想人群中的每个人都能接受。“它提供了一个理想的程序，要求理由能够自由的交换和判断，任何对理由的压制、欺骗都是不能容许的。其二，即使商谈的程序得到了遵守，我们依然可以进行批判。因为就具体的言谈情境而言，在商谈程序中进行交换的理由只能局限于参与者所知道的理由。所以，一旦有新的参与者进入，能够提供新的理由，那么对有效性主张的判断就会发生改变。”^[57]同时，有效性主张的相互认可，可以通过说话者做出某种大家认可的言语行动的义务来决定。^[58]

二、商谈理论对行政诉讼调解制度的启示

商谈理论对行政诉讼调解制度的启示:从观念上来说，哈贝马斯的商谈理论强调商谈程序中人们之间的互相沟通和辩论。“沟通理性的体现，则在于人们在自由开放的、不受权力关系宰制的情况下，诚意地进行讨论协商，互相交换意见，尊重并全心全意地尝试了解对方的观点，大家都遵守以理服人的原则，摆事实、讲道理，唯‘理’是从，不固执己见，从善如流，以达成共同的认识，并根据此共识来治理社会问题，或以此共识为有关社会政策或安排的基础。”^[59]这契合了我们构建行政诉讼调解制度中的争议双方的互动。争议双方在调解中通过互相理解、互相妥协、相互让步，达成调解协议，这也是一种倡导多元的、包容的思维下进行平等协商与平等沟通的理论。^[60]

从思路上来说，商谈理论的另一重大价值是协商是需要包容的、需要全方位的。协商过程中双方必须在平等的状态下进行调解活动，要让受到调解结果影响的第三人都有参加调解的权利。此外，哈贝马斯提到的“协议的有效性是寻求达成理解过程的核心”^[61]。这正指明了调解书的法律效力的重要性。因此，使争议双方达成的调解书获得强制执行力，这是调解过程中行政机关与行政相对人能否达成调解协议的核心要点。

从制度上来说，通过商谈理论的研究，我们在构建行政诉讼调解制度的过程中，要注重行政诉讼调解书的强制力，要赋予人民法院依据行政机关与行政相对人之间达成的调解协议而作出的调解书的强制执行力。当行政相对人拒不履行已达成的调解书时，行政机关或者第三人可向人民法院申请强制执行调解书；当行政机关拒绝履行调解书时，人民法院可以采用从该行政机关账户划拨存款、对该行政机关负责人按日处以罚款等方式督促其履行。此外，在行政诉讼调解过程中，要切实履行好审查行政机关与行政相对人达成的调解书的内容，查明是否有行政机关利用手中的行政权力强迫行政相对人作出让步，而达成调解书的情况。在这种情况下，行政机关与行政相对人达成的调解书无效，人民法院要继续审判。

综上所述，通过人们在协商、平等、自由的程序基础上达成的观点一致，将会具有为社会秩序稳定、政府的民主化决策及纠纷解决带来新实践要素的出现。^[62]

【注释】

[1]参见杨海坤、章志远著:《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第8384页。

[2]周汉华:《从原则与理论出发，推动法治变革》，载《法学研究》2011年第6期，第17页。

[3]新制度经济学New Institutional Economics（NIE），被誉为20世纪60年代以来经济学领域中最为引人瞩目的成就之一，以科斯、诺斯、威廉姆森、德姆塞茨等为主要代表人物。一般认为，以科斯的《企业的性质》（1937）为制度经济学的肇始。而科斯的主要贡献在于将制度框架、交易成本引入到经济活动分析中。换句话说也就是研究制度对于经济发展的影响以及经济发展如何影响制度的研究。参见周林彬、黄健梅、樊志斌等著:《法律经济学:中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第3页。

[4]参见钱弘道著:《经济分析法学》，法律出版社2005年版，第2527页。

[5]参见[英]保罗·P . 克雷格著:《英国与美国的公法与民主》，毕洪海译，中国人民大学出版社2008年版，第66页。

[6]参见[美]尼古拉斯·麦考罗、斯蒂文·G . 曼德姆著:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，朱慧、吴晓露、潘晓松译，法律出版社2005年版，第113页。

[7]参见[澳]杰佛瑞·布伦南、[美]詹姆斯·布坎南著:《规则的理由——宪政的政治经济学》，秋风、王代、冯克利等译，载[澳]杰佛瑞·布伦南、[美]詹姆斯·布坎南著:《宪政经济学》，秋风、王代、冯克利等译，中国社会科学出版社2012年版，第27页。

[8]参见[美]詹姆斯·M. 布坎南、戈登·塔洛克著:《同意的计算:立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第15、19页。

[9]选择指经济学的选择对象不仅包括金钱、财富或商品，也包括法律制度、法律规则与法律行为。稀缺是指物品是稀缺的，社会必须有效地利用资源。权衡是指在稀缺资源下如何选择的科学。例如，商事纠纷中当事人选择仲裁还是诉讼解决纠纷，取决于各自对不同解决方式的成本、收益的权衡，以选择有利于自己的方式。参见周林彬、黄健梅、樊志斌等著:《法律经济学:中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第2829页。

[10][美]理查德·A . 波斯纳著:《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第34页。

[11]市场交易成本是指市场机制运行过程中需要的费用，包括搜集信息、进行谈判、订立契约并监督实施所需要的费用。权利界限是指某一要素归属权所依据的法律规定。参见[美]理查德·A . 波斯纳著:《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第1518页。

[12]参见[美]罗宾·保罗·马洛伊著:《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》，钱弘道、朱素梅译，法律出版社2006年版，第4142页。

[13]参见周林彬、黄健梅、樊志斌等著:《法律经济学:中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第5061页。

[14]参见[美]理查德·A.波斯纳著:《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第2022页。

[15]参见[美]大卫·D . 弗里德曼著:《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社2004年版，第268269页。

[16]参见周林彬、黄健梅、樊志斌等著:《法律经济学:中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第5253页。

[17]参见[美]道格拉斯·G . 拜尔、罗伯特·H . 格特纳、兰德尔·C . 皮克著:《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第2829页。

[18]参见[美]道格拉斯·G . 拜尔、罗伯特·H . 格特纳、兰德尔·C . 皮克著:《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第30页。

[19]参见[美]理查德·A . 波斯纳著:《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第723726页。

[20]参见林立著:《波斯纳与法律经济分析——一个批判性的探究》，学林文化事业有限公司2004年版，第341342页。(https://www.daowen.com)

[21]参见陈先达、梁树发、王来金等著:《马克思主义基础理论若干重大问题研究》，经济科学出版社2009年版，第243页。

[22]参见林立著:《波斯纳与法律经济分析——一个批判性的探究》，学林文化事业有限公司2004年版，第358页。

[23]参见罗豪才:《人民政协理论研究的一个新视角——在中国人民政协理论研究会上的发言》，载罗豪才、李昌鉴、陈惠丰等著:《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第2页。

[24]参见江必新著:《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第233234页。

[25]参见刘小冰、莫丽燕、孙舒妤等著:《软法原理与中国宪政》，东南大学出版社2010年版，第4、6页。

[26]参见罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期，第4页。

[27]参见梁剑兵、张新华著:《软法的一般原理》，法律出版社2012年版，第42页。

[28]参见[荷]威廉·维特费恩、巴特·范·科林克:《为什么软法是真正的法律:一种对话式的立法进路》，徐靖译，载罗豪才、毕洪海编:《软法的挑战》，商务印书馆2011年版，第333336页。

[29]参见罗豪才:《公域之治中的软法》，载罗豪才、宋功德、姜明安等著:《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第67页。

[30]参见李志强:《转型社会治理中的法律结构——兼论一元多样的混合法结构之现实必要性》，载罗豪才主编:《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年版，第4243页。

[31]参见罗豪才、宋功德著:《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第390391页。

[32]参见张荣芳、沈跃东、高建勋等著:《公共治理视野下的软法》，中国检察出版社2010年版，第202203页。

[33]参见范愉著:《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2012年版，第15页。

[34]See Catherine Elliott，Frances Quinn，English Legal System， Pearson Education Limited，2005，P.491492.

[35]参见王锡锌著:《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第288289页。

[36]参见蔡从燕:《英国民事司法改革架构中的ADR》，载最高人民法院司法改革领导小组办公室编:《域外ADR:制度·规则·技能》，中国法制出版社2012年版，第130页。

[37]宋朝武、黄海涛、纪格非等著:《调解立法研究》，中国政法大学出版社2008年版，第15页。

[38]参见范愉、李浩著:《纠纷解决——理论、制度与技能》，清华大学出版社2010年版，第28页。

[39]参见耿宝建著:《行政纠纷解决的路径选择》，法律出版社2013年版，第126128页。

[40]参见齐树洁主编:《美国司法制度》，厦门大学出版社2010年版，第200页。

[41]本节部分内容已发表于《江苏教育学院学报（社会科学版）》2013年第6期，第8487页。

[42]参见陈伟著:《事实与规范的辩证法——哈贝马斯法哲学研究》，上海世纪出版集团2011年版，第1页。

[43]参见任岳鹏著:《哈贝马斯:协商对话的法律》，黑龙江大学出版社2009年版，第35、49页。

[44][德]德特勒夫·霍斯特著:《哈贝马斯》，鲁路译，中国人民大学出版社2010年版，第106107页。

[45]参见童世骏著:《批判与实践——论哈贝马斯的批判理论》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第153154页。

[46]参见邓正来:《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构》，载《法学研究》2006年第5期，第108页。

[47]参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第191页。

[48]参见刘建成著:《第三种模式:哈贝马斯的话语政治理论研究》，中国社会科学出版社2007年版，第148页。

[49]参见[英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》，燕继荣、方向勤、白平浩等译，中央编译出版社2008年版，第34页。

[50]在四种传统民主模式中，直接民主因为没有在西方现实社会中形成重大影响，所以在21世纪的演进过程中也就没有其地位。而古代雅典的古典民主，随着城邦制的政治形态已不复存在，也没有谈论的必要。参见艾四林、王贵贤、马超著:《民主、正义与全球化——哈贝马斯政治哲学研究》，北京大学出版社2010年版，第55页。

[51]艾四林、王贵贤、马超著:《民主、正义与全球化——哈贝马斯政治哲学研究》，北京大学出版社2010年版，第6061、6364页。

[52][德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第378379页。

[53]参见郑永流主编:《商谈的再思:哈贝马斯〈在事实与规范之间〉导读》，法律出版社2010年版，第227229页。

[54]孙国东著:《合法律性与合道德性之间:哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2012年版，第217页。

[55]参见[德]哈贝马斯著:《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第226页。

[56]参见王晓升著:《商谈道德与商议民主——哈贝马斯政治伦理思想研究》，社会科学文献出版社2009年版，第243244页。还有学者认为分为实用性商谈、伦理——政治商谈和道德商谈。参见张翠著:《民主理论的批判与重建——哈贝马斯政治哲学思想研究》，人民出版社2011年版，第109页。

[57]高鸿钧、翟志勇、周林刚等著:《商谈法哲学与民主法治国——〈在事实与规范之间〉阅读》，清华大学出版社2007年版，第206页。

[58]参见[美]托马斯·麦卡锡著:《哈贝马斯的批判理论》，王江涛译，华东师范大学出版社2010年版，第359页。

[59]陈弘毅著:《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第14页。

[60]参见胡军良著:《哈贝马斯对话伦理学研究》，中国社会科学出版社2010年版，第334页。

[61][美]马修德夫林编:《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社2008年版，第45页。

[62]参见张扬金著:《权利观与权力观重塑:哈贝马斯协商民主思想研究》，中国社会科学出版社2012年版，第46页。