行政诉讼调解的适用范围

第二节　 行政诉讼调解的适用范围

对于行政诉讼调解的范围来说，我们按照行政管理领域的每一种类来确定是否能够调解是不现实的，也是没必要的。^[9]因此，按照行政行为种类以及特征来认定行政诉讼调解的范围，是现有较为合理的界定范围的研究方法。以下是学者们对行政诉讼调解范围的观点。

刘善春教授主张“凡是行政机关对诉讼标的享有处分权的行政案件，在不违反法律，不损害国家利益、社会公共利益及第三人利益的前提下，皆应允许以调解方式结案，尤以案件含有民事因素或者存在行政自由裁量权为显”^[10]。

朱福惠教授、刘伟光法官认为在行政诉讼中行政裁决、行政合同、行政指导可以适用调解；在行政赔偿诉讼中，涉及侵犯公民健康权和财产权造成损害的行政赔偿案件可以适用调解。^[11]

李爱民、陆伟民认为:（1）行政行为合法，不适用调解；（2）行政机关作出具体行政行为的主要证据不充分的，可以考虑适用调解；（3）行政机关作出的行政行为适用法律法规错误的，可以考虑调解；（4）违反法定程序，可以适用调解；（5）超越职权，不适用调解；（6）滥用职权，可以适用调解；（7）拒绝履行或拖延履行职责，可选择性适用调解；（8）行政处罚显失公平的，可以适用调解。^[12]

杨临宏教授认为除下列案件外，都应当允许当事人进行调解:（1）原告主张行政机关无管辖权的案件；（2）调解致使公共利益或公共秩序受到损害的案件；（3）有争议的行政行为是属于无效的行政行为的案件。^[13]

向忠诚教授主张适用法律与法规错误的案件、滥用职权的案件、拒绝履行或者拖延履行职责的案件、行政处罚显失公正的案件，行政赔偿诉讼案件可以适用调解；超越职权的行政案件、违反法定程序的案件、具体行政行为合法的案件、事实不清与主要证据不足的案件不能适用调解。^[14]

杨小君教授认为以下几种情况可以适用调解:一是有自由裁量权的行政行为。无论是裁量幅度还是裁量种类，都是让步与调解的基础。二是不违反法律禁止性规定和原则性规定的。三是不涉及案外第三方利益，也不会明显影响公共利益的。例如，“某市规划局以公民张某在街边所建二层楼房没有规划许可证和临时用地手续为由，认定该房屋属于违法建筑，决定对房屋予以强制拆除，并处罚款2000元。张某不服，在行政诉讼中举证证实，该房屋属于80年初市政府为返城知青临时修建的安置房，当时城市规划法尚未实施。法院考虑到该房屋虽然没有办理规划许可证，张某长期居住临时房屋未办理延期手续违法，但拆除该房将使张某居无定所，且该房屋因历史长久早已与周围环境浑然一体，建议市规划局改变处罚决定。市规划局最终撤销强制拆除决定，改为处以罚款2000元，并责令张某限期补办规划许可证。张某遂撤诉”^[15]。四是有关罚款、收费等以金钱为内容的行政行为。五是行政合同纠纷可以调解。因为这类行政行为本身就是建立在个人意思自治的基础上。六是对行政裁决行为可以调解。因为这类行政行为本身就是处理他人之间的民事纠纷，也是以个人民事权利的让与为基础的。^[16]

江必新教授等提出一是行政裁决行为可以调解。是指行政机关以第三者的身份对平等主体的争议进行裁决，同时行使了确认、责令、许可及批准等行政职能行为的案件。因为当事人是主动申请行政机关裁决的，而且双方具有处分权，所以法律不认可行政裁决可以调解也没有意义。二是行政酌处权的可以调解。行政机关对某些行为具有酌处权。例如，行政机关可以对某些违反《治安管理处罚法》的行为人拘留1至15天或处以一定数额范围的罚款。但是，酌处权有调解余地的案件，限于行政机关行使职权显失公正或者滥用职权情况下，其他情况下不允许调解。因为行政机关在法律允许的范围所作的行政行为，一般已经选择了符合公益的手段和方式，不得随意让步。三是行政赔偿案件可以调解。国家行政机关因为执行职务给行政相对人造成了损害，受损害的行政相对人不服，这时存在一定的调解余地。因为这种赔偿的属性与民事赔偿的属性具备一定程度的相似性，所以行政相对人可以要求赔偿。此外，不可对是否作出行政处罚进行调解。行政处罚指行政机关认为行政相对人违反相关的法律、法规而对其作出固定数额罚款、拘留、吊销营业执照等处罚。因为行政机关对固定数额的罚款、拘留、吊销营业执照等羁束行政行为没有选择的空间，且行政机关对处理违法行为又是职权又是职责，所以在是否作出行政处罚的问题上不存在调解。^[17]

梳理七位学者的观点，可以看出第1种观点是以是否拥有自由裁量权作为划分标准，指行政执法人员在规定的种类、幅度内作出选择的余地。第2种观点是按照具体行政行为的类型来划分，但是只涵盖了部分类型，如行政奖励、行政确认都未涉及。第4种观点是按照排除法分类，宏观规定不能调解的案件，余下的都是可以调解的案件。这种划分方法缺点在于不能直观地了解到实务中哪些具体行政行为可以调解。第3种与第5种观点都是通过诉讼判决类型来划分。这种划分虽然具有类型化的特征，但是从学理上不能更深入地认清调解的范围，所以笔者认为还是以行政行为的不同形态来划分更具有指导司法实践的意义。这正如有学者说:“在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻客体，亟待研究解决。”^[18]有学者认为以案件种类为标准来确定和解的范围并不合理。各种行政案件种类之间并不存在明确的分类标准。其次，只要列举就可能存在不能穷尽的情况，增设兜底性条款就相当于调解范围趋于无限大，并且认为并非在所有情形下这类案件调解的空间都比其他种类案件大。^[19]

综上所述，笔者认为应当综合行政案件种类与行政行为类型来划分行政诉讼调解制度的范围，这样能够避免未能类型化的案件也进入行政诉讼调解制度的范围。一是涉及自由裁量权的行政行为。对于涉及自由裁量权的行为，法院也需要对其进行审查。对于明确违反平等与比例原则、明显带有专横色彩、考虑了不应当考虑或者没有考虑应当考虑的因素以及违反了授予自由裁量权目的的行为，直接实施否定，而不进入调解程序。^[20]对于行政机关行使的自由裁量权行为，进入调解程序后，可以改变。例如，行政处罚行为可以在法定的种类、范围与幅度内改变。但是，改变不得根据《中华人民共和国行政许可法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”作出。理由是如果行政机关对本来应该是作出不予处罚的决定而作出行政处罚决定的，法院应当判决撤销该行为，而不是进行调解。^[21]

二是涉及信访的行为。《信访条例》中并没有规定对行政机关作出的信访处理行为是否受理，但是实践中人民法院是倾向于不予受理。这是一种出于多一事不如少一事的心态或者是出于对行政权与司法权分工的考量。不管如何，信访处理行为是可以通过行政诉讼调解制度，在党委的统一领导下双方相互让步、妥协及协商，在合法的范围内解决的纠纷。如果无法达成调解，法院作出不予受理信访处理行为的裁定。

三是行政处罚行为。对于行政处罚行为，我们知道行政处罚行为中多数属于可以裁量的处罚措施，因此行政机关可以在处罚结果的合理性范围之内与行政相对人进行行政诉讼调解的协商。

四是行政许可行为。在诸多设置行政许可行为的法律、法规中也规定了许多可以裁量的条款。对于此种行政许可行为，行政相对人可以与行政机关一同进行协商解决。

五是行政规划行为。行政规划行为主要集中于《城乡规划法》中。该法第二十六条规定:“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”^[22]通过该条规定我们可以看出，编制机关对于编制草案有自由选择征求公众意见方式的权力，因此对于没有采取正式的或合理的方式征求公众意见的情况，可以提起行政诉讼，并可以进行行政诉讼调解。

六是行政强制行为。行政强制行为分为行政强制措施与行政强制执行。这两种行政行为都可以在相关的法律中采用多种措施对行政相对人的人身权和财产权进行控制或者在对金钱给付、排除妨碍与恢复原状等义务的强制执行过程中与对方和解。因此，也可以进行行政诉讼调解。例如，《中华人民共和国传染病防治法》第十二条:“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”^[23]通过以上条款，我们可以看出，假如有关的医疗机构对疑似传染病的行政相对人实施强制隔离的预防和控制措施后，被强制的行政相对人可以对该行政强制行为提起诉讼，双方达成调解后，医疗机构可以对正在进行的强制隔离措施变更为其他类型的预防和控制措施，因此也是可以进行行政诉讼调解的。但是，如果该强制隔离行为已经结束，就不能再就一个已经完成的行为进行调解了，不过假如行政强制隔离行为被人民法院确认违法，该行政赔偿案件可以实施调解。

七是行政奖励行为。行政机关对符合法律规定应该由行政部门负责给予行政相对人的奖励发生争议的，可以进行调解。这一般涉及金钱、物质奖励或者荣誉奖励。例如，《突发公共卫生事件应急条例》第二十四条第三款规定“对举报突发事件有功的单位和个人，县级以上各级人民政府及其有关部门应当予以奖励。”^[24]因为一般涉及金钱奖励，故可以采用调解解决。

八是行政合同行为。行政机关与行政相对人因实现一定的行政管理目的而签署的行政合同是可以调解的。因为行政合同规则与民事合同规则有相通性，并且涉及的争议多属于财务纠纷，因此可以调解。最高人民法院在2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步明确了公民、法人或者其他组织与行政机关协商订立的行政协议（行政合同），包括政府特许经营协议、土地与房屋等征收征用补偿协议等提起行政诉讼应当依法受理^[25]，其中关于行政合同是双方协商订立的表述，表明行政协议（行政合同）具有与民事合同共同的属性，所以可以允许调解。

九是行政裁决行为。行政裁决是当前行政机关处理平等主体之间民事争议的主要手段。因为涉及民事争议，所以对于行政机关对平等主体之间的民事争议作出的行政裁决行为不服的，争议双方可以提起行政诉讼，并请求人民法院对该行政及民事争议一同进行调解。例如，《土地管理法》第十六条规定:“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”^[26]

十是行政征收行为。行政征收是行政机关对行政相对人强制收取税费或者处分私有财产的行政行为。一般分为具有无偿征收性质的行政征税收费，有偿征收性质的土地、房屋及其他非国有财产的征收这两大类。无偿性质的如收取各种所得税、交易税、增值税、高速公路的过路过桥费等；有偿性质的，例如，国家为了公共利益的需要，依照法律规定对土地、房屋及其他非国有财产实施征收并给予补偿。^[27]行政征收中有偿性质的公益征收，因为涉及金钱补偿，且存在行政补偿机关对是否应当补偿以及补偿数额有裁量的余地，因此对于此种情况下的行政征收可以进行调解处理。而无偿性质的征收，因为收费法定，所以不存在调解的空间。

十一是其他有自由裁量权、不侵犯国家利益、社会公共利益、第三人利益并且合法的行政行为。这是兜底条款。对于有自由裁量权、不侵犯公共利益、第三人利益并且合法的行政行为可以调解。如果该行政行为违法则只能由人民法院作出判决，而不能进行调解。

【注释】

[1]参见黄学贤:《行政诉讼调解若干热点问题探讨》，载《法学》2007年第11期，第4546页。

[2]参见付洪林、刘峰:《论行政诉讼调解制度的确立》，载《法律适用》2012年第2期，第3536页。

[3]参见李爱民、陆伟明:《调解在行政诉讼中的选择性适用》，载《云南法学》2000年第3期，第87页。

[4]参见李广宇著:《新行政诉讼法逐条注释》，法律出版社2015年版，第463页。

[5]参见江勇、管征著:《行政审判实务问题研究》，中国法制出版社2009年版，第28页。

[6]参见黄学贤、陈仪著:《行政诉讼若干问题研究》，厦门大学出版社2008年版，第7273页。

[7]参见洪东英著:《当代中国调解制度变迁研究》，上海人民出版社2011年版，第57页。

[8]参见江伟主编:《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2013年版，第5255页。

[9]按照《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》中行政管理领域有42个之多。参见最高人民法院:《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/cfjs/200404/20040400045980.shtml，中国政府法制信息网，访问时间:2013年12月23日。

[10]刘善春著:《行政审判实用理论与制度建构》，中国法制出版社2008年版，第189页。

[11]参见朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》，载《现代法学》2002年第5期，第3536页。

[12]参见李爱民、陆伟民:《调解在行政诉讼中的选择性适用》，载《云南法学》2000年第3期，第8789页。

[13]参见杨临宏:《行政诉讼适用调解的思考——关于〈中华人民共和国行政许可法〉第50条的反思》，载《法治论丛》2004年第5期，第15页。

[14]参见向忠诚:《论行政诉讼中的调解》，载《江西行政学院学报》2004年第4期，第4243页。

[15]王彦:《调解与行政诉讼制度创新》，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=3220，北大法律信息网，访问时间:2013年10月19日。

[16]参见杨小君著:《行政诉讼问题研究与制度改革》，中国人民公安大学2007年版，第601602页。

[17]参见江必新、梁凤云著:《行政诉讼法理论与实务》（下卷），北京大学出版社2011年版，第808810页。

[18]杨海坤、章志远主编:《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第507页。

[19]参见谭炜杰著:《行政诉讼和解研究》，中国政法大学出版社2012年版，第193194页。

[20]参见江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善:行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第212213页。

[21]中国政府法制信息网:《中华人民共和国行政处罚法》，http://fgk.chinalaw.gov.cn/article/flk/199603/19960300267654.shtml，中国政府法制信息网，访问时间:2013年11月17日。

[22]新华社:《中华人民共和国城乡规划法》，http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2007-10/28/content_788494.htm，中国政府网，访问时间:2014年1月12日。

[23]新华网:《中华人民共和国传染病防治法》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-08/28/content_1909060.htm，新华网，访问时间:2014年1月12日。

[24]国务院办公厅:《突发公共卫生事件应急条例》，http://www.gov.cn/zwgk/2005-05/20/content_145.htm，中国政府网，访问时间:2014年1月12日。

[25]新华法治:《最高法公布行政诉讼法司法解释（全文）》，http://news.xinhuanet.com/legal/2015-04/27/c_127738024.htm，新华网，访问时间:2016年3月6日。

[26]中国网:《中华人民共和国土地管理法》，http://www.china.com.cn/chinese/law/647616.htm，中国网，访问时间:2013年12月7日。

[27]参见胡建淼著:《行政法学》，法律出版社2010年版，第217221页。