法学理论——软法理论、ADR理论
软法理论是当前行政法研究的一个热点。当前行政机关已经从强制命令型的执法转变为行政指导型的协商式执法。通过软法理论的研究，我们可以对行政诉讼调解中的协商和解作出理论上的解答，证明行政机关与行政相对人进行调解是行政法理念的变迁所引起的连锁反应。对ADR理论来说，其表明通过行政诉讼调解来解决纠纷会比坚持诉讼更为有利于当事人。同样，ADR理论也支持纠纷解决手段的多样性，也为在行政纠纷解决体系中设置调解制度提供了一种理论支持。
一、软法理论
自古以来，在人类的规则领域内就存在着各种软规则。20世纪以来，在全球范围内公共治理的发展及国际组织的促进下，法的领域逐渐产生了“硬法”与“软法”之分。[23]在行政活动过程中，行政机关的刚性手段不管如何控制，都有对公民权利造成损害的局限性。因此，为了减少对公民权利的侵害，开始强调政府与公民之间加强合作。[24]在这种背景下，“软法”研究逐渐走上历史舞台。
软法是我国于20世纪70年代末引进的概念，其定义也无统一的定论，但基本上来说也就分为“软法亦法”或“软法非法”两种。[25]有学者认为软法就是效力结构不完整，无需依靠国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。[26]软法理论在指导法治实践中可以以软法形式，即出具指导意见等进行社会指导。[27]软法适用领域广泛。例如，立法中国家机关与中介组织、公民之间通过对话，进而创造的法律也称为软法。在对话式立法过程中，需要将正当法律程序、平等等价值取向作为立法的合意基础。这些价值取向将会被转化成指引性的法律规则。这种规则是一个原则性的法律条款，而不具有明确的行为指向。立法者通过与公众之间的协商对话机制来解释法律条款，吸收公民与团体的意见。因此，实现公民的良好服从，不是单纯依靠惩罚。[28]
软法的特征可以概括如下:1.软法的形成主体多样化。软法规则的形成主体可以有公民、法人、行政机关等。2.软法的表现形式多样。软法可以以法律规则的形式存在，也可以以非成文的惯例的形式存在。3.软法一般不规定惩罚措施。软法依靠的是立法去影响相关人的自愿遵守，而且一般通过鼓励与激励的手段来执行法律。4.软法主要依靠协调、协商。5.违反软法规范不能提起诉讼或其他强制手段。软法由于主要依靠人们心中的自律、文化传统、道德要求等等，所以不能提起公权力救济。[29]
软法具有如下功能:1.软法能够增加法律的正当性。传统的行政执行模式是通过议会的法律而获得执行依据，这种框架下的过程和结果不需要软法的民主对话模式介入。20世纪之后的行政国家的出现，大量的领域需要用行政权力干涉，行政机关获得了笼统的授权立法下的行政规则制定权。行政机关由于民主性不足，要获得公民的认同，就必须采纳协商民主下的软法，形成共识，以达成自愿服从。[30]2.软法能够回应社会治理。软法与公共治理具有相同的稳定性的价值取向，且软法关注民主协商，对公民的利益能够响应。此外，公共治理领域的扩展，使传统的硬法难以全方位控制，只有软法与硬法配合下的控制，才能够使对公共权力的控制无死角。[31]
近年来软法在许多领域获得了支持。例如，欧盟更是在积极推广软法理论作为治理手段。欧盟认为软法能够加快欧盟的社会整合进度。同时，基于软法理论而出现的OMC（Opening Methed Coordinate）机制更是体现了开放协调的思路。欧盟委员会通过OMC展开与成员国之间的对话和协商，给予成员国在决策和执行上更多的自由。对欧盟的纲领转化为各国政策，只进行软性的定期监控和评估，实现调整手段的激励和约束作用。[32]
二、英美ADR理论
ADR是对诉讼制度以外其他纠纷解决方式的统称。各国目前都采用“Alternative Dispute Resolution”来表达这一概念。[33]英国学者Catherine Elliott和Frances Quinn认为法院诉讼不一定是最好的解决纠纷的办法。有时采用替代性纠纷解决方法可能更为合适。例如，法院诉讼作出的判决对争议双方来言，是一种未能体现双方意见，仅是公权力一方单方的强制决定。如果争议双方能够达成一个他们都同意的协议，后续的执行问题就会更少。[34]在美国，ADR是在昂贵的、官僚的正式程序广泛适用的情况下产生的。人们需要一种有效率的、灵活的纠纷解决方式。ADR就在这种背景下应运而生。[35]在英国，ADR的兴起也是在司法制度中存在诸如案件审理过分拖延、诉讼成本过高、诉讼过于复杂以及诉讼中对花费的时间与成本不可确定性等情况下才产生的。[36](https://www.daowen.com)
ADR是为了“打开当面交涉的困难局面而向当事人提供各种资源的过程”[37]。ADR也是一个概括性的概念，在国际上对其具体包括哪些程序制度也存在分歧。但是依照美国官方的观点，ADR包括非正式协商、调解、仲裁、小型审判等方式。[38]
非正式协商是ADR最常用的解决方式，90%的行政纠纷都是通过它解决的。它是一种在第三方的主持下，争议双方对纠纷的自行解决。争议双方不一定能够与行政机关达成和解协议，但是一旦达成就会成为一个具有执行力的行政行为。主持调解的行政法官叫做“和解法官”，他们在特定案件中从事调解活动，但他们不对调解作任何强制性的意见。在美国，使用调解法官的机构包括联邦能源管制委员会、美国劳工部、联邦通讯委员会等等。
调解是ADR最为典型的方式之一。调解者以中立的身份，帮助争议双方解决纠纷。调解者一般不受程序及证据规则的约束。调解程序与正式审判程序相比的优势在于调解程序具有灵活性。在不违反强制性程序规定的情况下，调解者可以灵活地设计纠纷策略以满足争议双方的需要。
仲裁中仲裁者往往是与争议事项有关的专家，他们是由争议双方选择的。仲裁分为两种类型:一是司法化的仲裁，仲裁结果具有强制性；二是非正式协商的仲裁，仲裁结果是建议性的。对于有约束力的仲裁，争议双方可以约定放弃司法审判，限定审判的范围。
“小型审判”也是ADR形式之一。这种程序适用的前提是争议双方都非常了解对方的立场、情况。这种基于相互了解达成协议，需要争议双方以听证的形式，在第三方面前陈述自己的意见及理由，第三方被授权听取陈述和意见，对各方的立场和地位作出评价，然后由争议双方通过协商达成协议。一般适用于行政合同案件。在美国，适用“小型审判”的机构包括美国国家航空航天局、内务部、能源部等机构。[39]
通过归纳以上内容，ADR制度的优点有:一是帮助当事人节约时间和金钱，为当事人提供便利；二是减轻法院的诉讼案件负担，提供公众对司法的认可度；三是有助于争议双方纠纷过后继续保持良好的合作关系；四是提供当事人一个沟通合作的渠道，指引公众采用更加多元的纠纷解决手段。[40]
三、软法理论、英美ADR理论对行政诉讼调解制度的启示
软法理论、英美ADR理论带给我们的借鉴意义:从观念上来说，关于ADR理论带给我们的启示是非正式纠纷解决制度也是有其存在的价值。在英美ADR的理论与实践中，我们可以看到“诉讼爆炸”带来的司法资源损耗，使当事人陷入疲于应付诉讼程序的窠臼。ADR等纠纷解决模式顺应了时代的潮流，将部分纠纷在司法审判前就化解。非正式的纠纷解决机制作为一种多元纠纷解决的组成部分，已成功地作为辅助司法审判的角色。当前，在我国的行政诉讼中，同样也存在是否将行政诉讼调解制度作为行政纠纷解决体系一环的情况。事实上，我们知道并不是坚持诉讼就一定能够带来正义，带来行政争议的完美化解。行政判决的刚性，并不能使当事人获得胜负皆服的效果。诉讼具有的天生的弊端——程序的繁琐性、一审及二审审限等等，将会使坚持行政诉讼的当事人无法获得满意的结果。因此，通过建立行政诉讼调解制度，能够使当事人通过双方真实的意思表示而达成调解协议，真正地化解矛盾，解决纠纷，更有利于后期的执行。正是ADR理论，使我们认识到建立非正式纠纷解决机制也是化解纠纷的一种重要手段。所以，我们构建行政诉讼调解制度时，也需要将行政诉讼调解制度在行政纠纷解决体系中发挥出应有的效果。
从思路上来说，软法理论所提倡的治理方式呼应了行政诉讼建立调解制度的相容性。软法理论提倡的协商民主治理方式，就是对传统的硬法治理模式的补充，而行政诉讼调解制度的建立同样是为了补充正式的行政审判纠纷解决模式的不足。软法理论的应用在行政管理领域处处可见。例如，行政机关作出处罚时，给予当事人申辩和解释的机会就属于我们所说的软法之治。同样，这也体现了诉讼民主化的因素，体现了行政相对人在执法中更多的意志因素。
从制度上来说，构建我国的行政诉讼调解制度时，也可先由最高人民法院制定软法性质的指引性纲要进行试点，即类似于波普尔的“试错—反驳机制”，等时机成熟时再制定成硬法。将行政诉讼调解制度通过指引性的纲要进行实践后，能够收集更多的完善意见。这些意见会逐步在后期的正式立法中得到立法机关的关注以便正式制定时作为主要的立法参考。对于调解的工作机制而言，可以通过软法来专门规定行政诉讼调解的工作机制，以此与硬法相得益彰，也可以将行政诉讼调解的工作机制融入到行政诉讼调解的规范文本中，以此作为行政诉讼调解规范文本的一部分内容。