行政诉讼调解历史的结构主义视角解读

第五节　 行政诉讼调解 历史的结构主义视角解读

行政诉讼调解的文化根基来源于传统民间调解，而民间调解的规则根据结构主义的观点是根据日常生活中的习惯总结得出的。因此，通过对行政诉讼调解制度进行结构主义视角的解读，我们可以得出行政诉讼调解在现实中已成为人民法院解决行政纠纷的一种主要手段，是在不断发生的调解实践中所产生的制度，所以其存在是有现实合理性的，也符合当前建立多元化行政纠纷解决体系的要求。

一、吉登斯以及结构化理论

英国学者安东尼·吉登斯是当代社会理论界极其重要的人物，不仅是以其阐述结构化理论著称，而且也凭借渗透着结构化原则方法的现代性研究，成为众多论题研究所引用的理论。^[82]

自20世纪60年代以来，西方社会理论陷入了行动与结构的二元对立的局面。一种是从结构出发看待社会的客体主义，另一种是从行动出发看待社会的主体主义。具体来说，客体主义过于强调社会整体的至高地位，而主体主义过分强调人的主观能力。因此，在主体主义和客体主义那里，个人与社会、行动与结构是两种截然不同的关系。在此基础上，吉登斯重建了社会理论，提出不能够单单从主体或客体看待社会，而是要从人类社会实践看待社会的研究思路。这种理论实现了社会理论的重大突破。^[83]

在结构化理论看来，人类的社会活动具有某种反复地、持续地作用于同一个活动的特征。人类的社会活动就是在这种持续不断的实践过程中创造出来的。在这个循环的社会实践过程中，人类的反思性也会出现。我们知道人类从事任何活动，都是需要有一个目的或者动机。因此，社会实践就在一种人类持续不断的动机促进下，在不断地重复，再重复。这不断重复的社会实践活动，我们可以把它称之为“特定习惯”或者“制度”。^[84]结构化理论有一个重要立场是“社会行动的生产和再生产为根基的规则和资源同时也是系统再生产的媒介（即结构二重性）”^[85]。这一立场描述的就是人类的活动实践体现了社会规则的内容，同时人类的实践活动也是社会规则的制造源泉。

吉登斯也提出时空观理论。认为人类创造了社会，但是社会也受到时空和空间的限制。如何来克服时间、空间的限制。他提出了“场所”这个概念代替物理属性的“位置”概念。场所是一种区域化了的时空，其中包括物理空间的定位，也包括与实践活动相联系的时间。通过在场所中持续地社会互动再生产，人们在一种有预期、稳定的序列下开始互动，这样就产生了信任。人们通过区域化的场所，使得传统社会中双方发生关系的“在场”或“不在场”都能使双方在信任下发生互动。^[86]因此，在现代社会区域化产生的规则下，不需要双方同时在场，就可以产生互动。

此外，吉登斯提出了“社会整合”和“系统整合”的概念。因为吉登斯认为哲学中那种非此即彼的二元对立观点在实际中并不存在。在社会有机体中，社会从宏观层面对个体进行限制，而个体从微观层面对社会进行主观能动性的影响，两者统一于社会有机体中。所以，通过运用“社会整合”与“系统整合”概念可以达成两者整合的目的。“社会整合”即独立的个人通过满足自身生存需要的动机，为了实现自身目的而采取的行动与个人语言表现出的反思意识。在三种意识中，动机体现了微观环境的限制性，而行动与语言体现了行动者的主动性。在这个意义上，三者实现了个人与微观环境的整合，即“社会整合”。“系统整合”即微观环境之间的有机整合。吉登斯提出在前现代社会中由于时空的限制以及国家和社会的统一，“系统整合”依赖于“社会整合”。而在现代社会，由于科学技术的突飞猛进，人们的社会空间交往活动的增强以及国家与社会的分野，“系统整合”的效果将会通过宏观社会结构中的“规则”和“资源”的力量来实现。^[87]

二、结构化理论视角对行政诉讼调解历史的解读

通过对行政诉讼调解历史的梳理，我们可以知道行政诉讼“协调和解”在1989年《行政诉讼法》制定后就出现了。基于结构化理论来说，实践中普遍存在的“协调和解”活动，是通过不断地重复形成的一种习惯，它会上升为法律的来源。正是基于结构化理论我们可以知道，行政诉讼调解制度的存在，是与“协调和解”制度具有前后联系及衔接性的。社会“协调和解”活动的持续不断发生，使行政争议不断地从冲突变为妥协。社会生产和再生产的基础就是不断实践的社会规则，而社会规则又是来源于社会实践。社会规则就是各省（自治区、直辖市）的关于“协调和解”的意见，而社会实践就是各省（自治区、直辖市）、市人民法院行政审判中实践的“协调和解”制度，两者相辅相成。

正是由于当前人民法院“协调和解”有诸多经验，才能够使行政诉讼调解制度不会成为无源之水，无本之木。经过对“协调和解”活动进行归纳和总结，我们可以将其中有价值的部分进行借鉴和移植。只有先存在实践，才能保证行政诉讼调解制度获得更多的精华与营养。在未来的正式立法时，立法机关会对实践中好的做法和规定进行吸收与整合。

认识到了行政诉讼调解是基于社会实践所形成，我们就可以对社会实践所蕴含的规则进行梳理与总结。对于当前行政诉讼调解制度来言，行政诉讼调解应当从暗地里的“协调和解”变为正式的行政诉讼调解制度。如果继续不承认行政诉讼调解，只会使“协调和解”制度更加不受控制，且无法保证行政机关不侵犯行政相对人的合法权益。因此，建立正式的行政诉讼调解制度才是解决此类问题的关键。

【注释】

[1]参见最高人民法院:《中华人民共和国行政诉讼法》征求意见稿（2012年5月10日）（内部资料）。

[2]Stephen B . Goldberg， Frank E. A . Sander and Nancy H . Rogers: Dispute Resolution :Negotiation，Mediation，and Other Processes，Little，Brown and Company，1992.p.103.

[3]参见宁洁、程刚:《探究行政纠纷实质性解决——以诉讼解决机制反思为进路》，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《行政执法与行政审判》2011年第6集，中国法制出版社2012年版，第96页。

[4]参见[美]彼得·G . 伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林等译，中国政法大学出版社1999年版，第2829页。

[5]参见[美]彼得·G . 伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林等译，中国政法大学出版社1999年版，第263264页。

[6]Carrie J . Menkel-Meadow, Lela Porter Love, Andrea Kupfer Schneider, Jean R.Sternlight,Dispute Resolution:Beyond the Adversarial Model,Aspen Publishers,2005.p.223.(https://www.daowen.com)

[7]参见[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》，王福华、史长清、魏庆玉译，中国法制出版社2011年版，第2页。

[8]喻文光:《行政诉讼调解的理论基础与制度建构》，载《华东政法大学学报》2013年第1期，第12页。

[9]胡铭、赵骏、周翠著:《转型社会多元纠纷解决》，知识产权出版社2011年版，第4849页。

[10]参见马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第327页；马怀德、周兰领著:《行政诉讼案例教程》，中国政法大学出版社2005年版，第301页。

[11]参见江必新、梁凤云著:《行政诉讼法理论与实务》（下卷），北京大学出版社2011年版，第799页。

[12]参见湛中乐、刘书燃、周佳等著:《行政调解、和解制度研究:和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版，第14页。

[13]参见张军:《大陆的法治建设与调解制度》，载最高人民法院港澳台司法实务办公室编:《现代司法制度下调解之应用——首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛文集》，人民法院出版社2012年版，第24页。

[14]参见邱星美、王秋兰著:《调解法学》，厦门大学出版社2010年版，第115页。

[15]参见陈敏著:《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版，第1552页。

[16]樊崇义主编:《诉讼原理》，法律出版社2009年版，第369页。

[17]樊崇义主编:《诉讼原理》，法律出版社2009年版，第369页。

[18]樊崇义主编:《诉讼原理》，法律出版社2009年版，第370页。

[19]章剑生著:《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第485页。

[20]参见林纪东著:《行政法新论》，三民书局1985年版，第258259页。

[21]参见李惠宗著:《行政法要义》，元照出版有限公司2010年版，第380页。

[22]参见李震山著:《行政法导论》，三民书局2007年版，第370页。

[23]陈新民著:《行政法学总论》，三民书局2000年版，第351页。

[24]陈新民著:《行政法学总论》，三民书局2000年版，第351页。

[25]陈新民著:《行政法学总论》，三民书局2000年版，第351页。

[26]陈新民著:《行政法学总论》，三民书局2000年版，第352页。

[27]参见余凌云著:《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第8084页。

[28]参见周建华著:《司法调解:合同还是判决?》，中国法制出版社2012年版，第223、226页。

[29]参见章志远著:《行政诉讼法前沿问题研究》，山东人民出版社2008年版，第208页。

[30]参见徐昕著:《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第145页。

[31]参见[美]詹姆斯·布坎南著:《成本与选择》，刘志铭、李芳译，浙江大学出版社2009年版，第12页。

[32]熊勇先:《有限调解在行政诉讼中的确立》，载胡肖华主编:《权利与权力的博弈》，中国法制出版社2005年版，第332页。

[33]参见于吉、聂玉春主编:《法律大讲堂——中国当代法律名家讲座》，北京邮电大学出版社2006年版，第54页。

[34]参见武红羽著:《司法调解的生产过程:以司法调解与司法场域的关系为视角》，法律出版社2010年版，第132页。

[35]参见季卫东著:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。

[36]参见齐树洁主编:《纠纷解决与和谐社会》，厦门大学出版社2010年版，第9596页。

[37]参见[美]朱迪·弗里曼著:《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第351页。

[38]参见沈冠伶著:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第304305页。

[39]中共临安市纪律检查委员会:《廉政警言》，http://www.lajw.gov.cn/article.php?acti on=view&cateid=25&id=2965，中共临安市纪律检查委员会网，访问时间:2013年12月17日。

[40]参见江必新、梁凤云著:《行政诉讼法理论与实务》（上卷），北京大学出版社2011年版，第83页。

[41]参见江必新、梁凤云著:《行政诉讼法理论与实务》（上卷），北京大学出版社2011年版，第85页。

[42]参见胡建淼、赵大光、蒋红珍等著:《中国大陆行政诉讼:制度、立法与案例》，浙江大学出版社2011年版，第34页。

[43]中国政协网:《中华人民政治协商会议共同纲领》，http://www.cppcc.gov.cn/2011/09/06/ARTI1315304517625199.shtml，中国政协网，访问时间:2014年3月14日。

[44]参见林莉红:《中国行政诉讼的历史、现状与展望》，载《河南财经政法大学学报》2013年第2期，第20页。

[45]吴天昊、张生辉、王叔良等著:《新中国宪法行政法60年》，上海社会科学院出版社2010年版，第386页。

[46]中国人大网:《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/10/content_4395.htm，中国人大网，访问时间:2014年3月8日。

[47]中国广州网:《中华人民共和国个人所得税法》，http://www.guangzhou.gov.cn/yearbook/20year/html/00432.htm，中国广州网，访问时间:2014年3月8日。

[48]中国政府法制信息网:《中华人民共和国外国企业所得税法》，http://fgk.chinalaw.gov.cn/article/flk/198112/19811200267814.shtml，中国政府法制信息网，访问时间:2014年3月8日。

[49]参见马怀德主编:《行政诉讼制度的发展历程》，北京大学出版社2009年版，第910页。

[50]中国人大网:《中华人民共和国民法通则》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，中国人大网，访问时间:2014年3月8日。

[51]中国政府法制信息网:《中华人民共和国治安管理处罚条例》，http://fgk.chinalaw.gov.cn/article/flk/198609/19860900267610.shtml，中国政府法制信息网，访问时间:2014年3月8日。

[52]参见田成刚著:《中国当代行政法史通论》，山东人民出版社2008年版，第395页。

[53]参见张千帆、赵娟、黄建军著:《比较行政法:体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第106107页。

[54]参见正义网:《修改之后行政诉讼法将更“管用”从渠道上解决“立案难”》，http://news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20131230/c_118754662.htm，新华网，访问时间:2013年12月31日。

[55]参见法律出版社法规中心编:《中华人民共和国行政诉讼法注释本:最新修正版》，法律出版社2014年版，第17页。

[56]中国人大网:《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5004411.htm，中国人大网，访问时间:2014年3月8日。

[57]参见江必新、梁凤云著:《行政诉讼法理论与实务》（下卷），北京大学出版社2011年版，第800页。

[58]北大法宝数据库:《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=2595&keyword=%e5%85%b3%e4%ba%8e%e4%ba%ba%e6%b0%91%e6%b3%95%e9%99%a2%e5%ae%a1%e7%90%86%e7%bb%8f%e6%b5%8e%e8%a1%8c%e6%94%bf%e6%a1%88%e4%bb%b6%e4%b8%8d%e5%ba%94%e8%bf%9b%e8%a1%8c%e8%b0%83%e8%a7%a3%e7%9a%84%e9%80%9a%e7%9f%a5&EncodingName=&-Search_Mode=accurate，北大法宝网，访问时间:2013年11月13日。

[59]马怀德主编:《行政诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第140页。

[60]何海波:《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期，第137页。

[61]参见何海波著:《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第460页。

[62]参见法律出版社法规中心编:《中华人民共和国行政诉讼法案例解读本》，法律出版社2010年版，第104页。

[63]邹荣、贾茵:《论我国行政诉讼调解的正当性构建》，载《行政法学研究》2012年第2期，第26页。

[64]参见江必新、邵长茂、方颉琳编著:《行政诉讼法修改资料汇纂》，中国法制出版社2015年版，第428、436页。

[65]江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善:行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第205页。

[66]参见[日]井上治典:《诉讼与诉讼外纠纷解决制度的关系——超越严格区别论》，载小岛武司、伊藤真编:《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第213214页。

[67]参见[美]黄宗智著:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第1页。

[68]参见[美]黄宗智著:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第259页。

[69]参见张立勇:《民间调解的传统与改造——以河南法院社会法庭的实践为视角》，载最高人民法院港澳台司法实务办公室编:《现代司法制度下调解之应用——首届海峡两岸暨香港澳门司法高层论坛文集》，人民法院出版社2012年版，第200页。

[70]传统的乡村共同体被更小的家庭、基层组织所代替，旧的价值体系的破碎伴随着新的价值体系而建立，所以人民调解并不是新生事物。参见曾令健:《承继·继合·沟通:结构主义视角下的人民调解》，载《现代法学》2009年第6期，第150页。

[71]参见中共萧山县委党史资料征集研究委员会等编:《衙前农民运动》，中共党史资料出版社1987年，第24页，转引自洪冬英:《当代中国调解制度的变迁研究——以法院调解与人民调解为中心》，华东政法大学2007年博士学位论文，第54页。

[72]参见中共萧山县委党史资料征集研究委员会等编:《衙前农民运动》，中共党史资料出版社1987年，第24页，转引自洪冬英:《当代中国调解制度的变迁研究——以法院调解与人民调解为中心》，华东政法大学2007年博士学位论文，第5557页。

[73]根据1954年《人民调解委员会暂行组织通则》可以调解轻微的刑事自诉案件，而到1989年《人民调解委员会组织条例》只能调解民事纠纷，并且不包括法人之间的经济纠纷。参见范愉:《人民调解与我国台湾地区乡镇市调解的比较研究》，载《清华法学》2011年第1期，第165页。

[74]参见范愉:《人民调解与我国台湾地区乡镇市调解的比较研究》，载《清华法学》2011年第1期，第164165页。

[75]参见梁治平著:《法辩:中国法的过去现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第166页。

[76]参见陈桂明、李仕春:《形成之诉独立存在吗？——对诉讼类型传统理论的质疑》，载《法学家》2007年第4期，第114页。

[77]参见杨建顺:《论〈行政诉讼法〉修改与法治行政理念》，载《政法论丛》2013年第1期，第21页。

[78]参见江平著:《江平讲演文选》，中国法制出版社2003年版，第653654页。

[79]参见雷磊主编:《法大群英:参与共和国立法的法大人》，中国政法大学出版社2012年版，第106页。

[80]最高人民法院:《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，http://www.lawyee.org/Act/Act_Display.asp?ChannelID=1010100&RID=514045，北大法意网，访问时间:2013年12月24日。

[81]中国人大网:《中华人民共和国行政诉讼法》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-12/23/content_1892467.htm，中国人大网，访问时间:2016年2月27日。

[82]参见杨善华、谢立中主编:《西方社会学理论》（下卷），北京大学出版社2006年版，第85页。

[83]参见李红专:《当代西方社会理论的实践论转向——吉登斯结构化理论的深度审视》，载《哲学动态》2004年第11期，第79页。

[84]参见[英]安东尼·吉登斯著:《社会的构成:结构化理论大纲》，李康、李猛译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第6162、80页。

[85][英]安东尼·吉登斯著:《社会的构成:结构化理论大纲》，李康、李猛译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第8182页。

[86]参见金小红:《安东尼·吉登斯的结构化理论与“第三条道路”》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第3435页。

[87]参见张云鹏:《试论吉登斯结构化理论》，载《社会科学战线》2005年第4期，第275276页。