行政诉讼调解与“良性互动”机制——宪法维度考察
行政诉讼调解制度的构建除了需要调解的条件、程序以及技巧等之外，更重要的一点是与行政机关建立外部支持。因为任何一项制度的建立，都离不开外部的支持与互动[1]，所以，调解的关键在于行政机关是否愿意在不侵犯国家利益、社会公共利益、第三人利益的情况下做出妥协。司法实践中很多法院都在实施一种叫做“良性互动”的机制，即通过强调党委政府的支持、帮助政府提供法律咨询、开展授课宣传、发送司法建议等，加强与行政机关沟通的活动。[2]通过对司法机关与行政机关之间“良性互动”机制的研究，为司法机关与行政机关的互动确定界限。
一、“良性互动”机制的现状
2009年全国共执行各类案件2446027（含上年旧存）件，其中行政案件10321件。在各类已执结的案件中，自动履行的755992件，占30.91%；强制执行的478857件，占19.58%；和解379812件，占15.53%；不予执行9692件，占0.39%；终结583477件，占23.85%。[3]
2010年全国共执行各类案件2508242件（含上年旧存），其中行政案件9813件（含上年旧存）。在各类已执结的案件中，自动履行的803396件，占32.03%；强制执行的538722件，占21.48%；和解476335件，占18.99%；不予执行8872件，占0.35%；终结469438件，占18.72%。[4]
2011年全国共执行各类案件2393588件（含上年旧存），其中行政案件10200件（含上年旧存）。在各类已执结的案件中，自动履行的794474件，占33.19%；强制执行的520269件，占21.74%；和解548257件，占22.91%；不予执行7384件，占0.31%；终结337530件，占14.1%。[5]
2012年全国共执行各类案件2465789件（含上年旧存），其中行政案件8904件（含上年旧存）。在各类已执结的案件中，自动履行的807062件，占32.73%；强制执行的591009件，占23.97%；和解612329件，占24.83%；不予执行5048件，占0.2%；终结300334件，占12.19%。[6]
2013年全国共执行各类案件2717763件，其中行政案件9108件。在各类已执结的案件中，自动履行的836133件，占30.77%；强制执行的713694件，占26.26%；和解593465件，占21.84%；不予执行5375件，占0.2%；终结402663件，占14.82%。[7]（见图8-1）
图8-1 2009
2013年全国法院强制执行案件数据图
通过对2009年至2013年案件执行数据的分析，可以看出强制执行的案件数逐年增加，这其中也包括对行政机关不履行法院判决的执行。透过以上数据，我们可以看到当前行政执行领域的现状，是行政机关自动履行生效判决的意识不强，这就引入了行政机关与政府之间的“良性互动”机制。现将各地各机关的做法做一概述。
政府方面“良性互动”机制的做法，一是设置行政机关与司法机关协调制度。通过设立行政调解工作委员会，采用联席会议的形式解决行政争议。二是设立重大、复杂案件通报制度。行政机关与司法机关互相对与对方相关的重大、复杂案件向对方通报。三是改善行政机关首长出庭应诉制度。明确行政机关首长出庭的案件范围，同时向该行政机关发出《出庭应诉建议书》，并抄送相关行政机关的同级政法委及法制办。四是创建行政审判年报制度。制作年度行政审判报告，并在每年度的年初提交给党委、人大。五是确立行政调解和行政机关首长出庭考核制度。将行政争议调解率及行政机关首长出庭率纳入行政机关绩效考核的事项。[8]
法院方面“良性互动”机制的做法有:一是设立联系人模式。行政机关与司法机关之间各自设立一个联系人，同时约定定期进行沟通与联系，以保障有效、及时地协调案件。[9]二是重大、疑难、复杂行政争议协调委员会模式。通过在党委支持下成立行政争议协调委员会，由政法委书记负责行政争议协调委员会的工作，协调人民法院与行政机关的行政争议的解决。同时，制定相关的协调程序和原则用于指导协调过程。[10]三是定期沟通模式。通过人民法院的业务骨干定期去行政机关授课的形式，建立行政机关与司法机关的长效沟通机制。[11]四是协调推动机制模式。在行政机关与司法机关之间建立协调推动的机制，并取消行政机关的败诉考核制度。在建立互信的基础上，一同推动行政争议的化解。[12]五是资源共享机制、工作交流机制、重大案件协调机制模式。通过对信息资源与行政机关共享、定期进行业务交流及对重大行政纠纷案件的协同处理，以此来实现行政机关与司法机关的“良性互动”。[13]六是综合模式。通过建立定期联席会议制度、参与地方行政规范性文件的审查工作、对行政机关进行业务执法培训、与行政机关开展专题调研、发布司法建议与行政审判“白皮书”等方式，推动司法与行政的良性互动。[14]类似该模式的实践还有北京市海淀区法院的“良性互动”机制的做法。[15]
通过对各地“良性互动”机制模式的梳理，我们可以发现，一是“良性互动”机制的模式呈现出复杂多样的形态。二是很多“良性互动”机制的模式并没有对其具体做法作出详细的规定。三是各地行政机关与司法机关没有对其“良性互动”机制的界限作出明确的规定。
二、“良性互动”机制的成因——司法能动主义的暗流
“良性互动”机制是建立在司法能动主义下实施的行政机关与司法机关的联动。能动司法理念给法院工作带来了巨大影响。一是在诉讼方式上，职权主义的特征更为明显。法律适用强调服务大局，追求法律效果与社会效果；强调协调和解，推进纠纷实质性化解；建立公正透明的审判机制，推行行政诉讼简易程序、行政首长出庭应诉机制。二是在非诉讼方式上，强调争取党委政府的支持，加强与行政机关的互动、沟通，以此来化解纠纷。三是在延深的审判职能方面，强调为政府提供法律咨询、授课宣传、发出司法建议与“白皮书”等。四是在司法互动中，积极回应社会现实和群众的司法需求，调整司法政策，出台司法解释。五是建立健全法院考核制度。[16]
长期以来，我国的学者都认为司法权应当是被动性的。[17]行政诉讼中，法院不能主动行使审判权进行审判。诉讼程序的启动，必须由争议的原告启动[18]，但在当前全球政治、民主、经济、法律一体化等影响下，美国的司法能动主义浪潮已席卷全球。美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为平和的司法能动主义下法院只能发挥部分的主观性，而且行使过程中还要极其谨慎。[19]他认为:“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是扩大平等和个人自由的手段去促进公平。”[20]这股司法能动主义的影响已经波及到我国的司法政策及司法实践之中。在司法政策中，最高人民法院2010年发布的《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（以下简称《若干意见》）中提到“在完善调解工作制度问题上，要进一步强化民事案件调解工作，积极探索刑事自诉案件调解、轻微刑事案件当事人和解、刑事附带民事诉讼案件调解工作，着力做好行政案件协调工作，努力做好执行案件和解工作；在抓好调解工作重点环节问题上，要做好诉前调解、立案调解、庭前调解、委托调解和协助调解工作”[21]。通过该《若干意见》我们可以看到，人民法院要贯彻主动调解优先的理念，同时也要做好诉前和立案前的调解。这些体现了“法院成为促进多元化纠纷解决机制的主力，体现了司法理念的转变，表明了法院正在承担起一种积极的社会责任”[22]。这都是司法能动主义的体现。
三、是否符合宪法？
（一）宪法规定视角解读司法能动主义下的“良性互动”机制
从《宪法》第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”[23]来看，法院行使审判权不得受到以上主体的干涉。我们对这个宪法规则进行解读的前提是要把审判权的产生、概念及特征明确。
我国的审判权的产生要从审判员说起。审判员是依照国家法律规定由人民代表大会常务委员会任命的。审判员资格一旦取得就能够代表国家和人民独立行使审判权。从审判员产生的程序来看，“审判职权绝不是个人的私权，而是国家公共权力的一部分，体现人民的利益和意志”[24]。
一般认为审判权是指“法官依照法律规则对具体案件作出裁判的权力”。审判权具体分为民事审判权、刑事审判权及行政审判权。[25]审判权有以下特征:一是审判权独立行使。审判权行使不受其他机关、团体、个人的干涉。二是审判权具有中立性。审判权行使过程中，要处于中立的地位。三是审判活动应当公开。将审判活动置于广大人民群众的监督之下。四是审判权具有程序性。审判权行使的过程是对案件进程进行有效程序控制的活动。五是审判权具有效率性。要以最少的社会资源获得最大的效益。六是审判权具有专业性。审判的专业性体现在，审判需要法官拥有丰富的知识，并且运用各种知识去解决复杂的法律问题。七是审判权具有适应性。审判权运行中的调整，要适应社会转型期的现实需要。如审判权运作中强调“调解优先，调判结合”的司法原则。[26]这就是适应社会需求的一种体现。一般来说，审判权的运作前提是有纠纷出现，并且该纠纷已经诉至人民法院。这些纠纷只有纳入诉讼的轨道，才可能与审判权发生联系。[27]
通过对审判权的产生、概念及特征的梳理，我们可以知道审判权不得受到干涉的目的是为了法官公正地行使审判权，以化解纠纷。而“良性互动”机制中司法机关通过给行政机关执法人员培训、对行政机关的某些工作提出司法建议书等形式，努力促使行政机关作出的合法、合理的行政行为。这不但使潜在的争议减少，而且能够实现宪法中所潜在蕴含的审判权的公正行使。所以，“良性互动”机制是符合宪法的要求的。
（二）关系本位视角解读司法能动主义下的“良性互动”机制
另一个视角来看，“良性互动”机制也符合我国社会关系本位之特质。西方社会是以原子、个人主义、理性主义为核心建构的社会结构。相反的，我国社会的传统是关系本位，这是一种社会脉络的组合。关系本位是一种社会生活中同学、朋友、亲属乃至管理关系的一种社会生活模式。关系观念在中国人的心目中是第一位的，这是因为社会生活纽带就是关系。我们所说的社会环境也是由复杂的社会关系所构成，可以说达到了人体内部构造的复杂程度。[28]学者布迪厄的“场域”概念与其有相似之处。“场域”就是指“一个关系网络，处于场域当中，也就意味着受制于特定的游戏规则，而对特定游戏规则的遵从，便不得不涉及到身体化的习性概念”[29]。因此，社会环境也造就了“良性互动”机制的兴起。
（三）司法能动主义下“良性互动”机制与宪法规定的相辅而行
美国学者凯斯·R . 孙斯坦主张:“运转良好的法律制度一般都会采用某种特殊的策略，以在社会不同意见和多元化之间得到稳定和一致。”[30]在三大诉讼法中，只有《刑事诉讼法》第七条规定了有关司法机关与行政机关之间的互动。该法第七条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”[31]据此，人民法院、人民检察院与公安机关在刑事诉讼领域可以有所互动，并制约配合。而我们所要寻找的行政审判中的“良性互动”机制在另外两部法律中却未有规定，因此我们只能从比法律规定更高一级效力的宪法规范中寻找依据。前面已述，宪法中有关于审判权独立行使的规定，且对宪法规范分析过后，我们知道审判权独立是为了公正司法，目的是解决纠纷，保障公民权益，而“良性互动”机制也是为了解决纠纷，保护公民权益。综上所述，司法能动主义下的“良性互动”机制是并不违反宪法规定的。
四、“良性互动”机制存在问题的审视与检讨
实践中开展了“良性互动”机制的地区行政纠纷解决效果通常都较好。反之，未开展的地区则效果不好。[32]从这一点推断，“良性互动”机制对推动实质性化解纠纷是起到一定作用的，但是对于“良性互动”机制而言，并不是完美无缺的，其存在以下问题。
（一）能动司法主义下的“良性互动”机制可能消解公正司法
“良性互动”机制在实践中各地做法不一，过于强调“案结事了”，缺乏规则预期，不符合规则之治的要求。例如，在人民法院与行政机关互动过程中，如何把握独立审判与“良性互动”机制的界限；在给行政机关提供法律咨询时，如何避免在审理中陷入先前咨询意见的泥沼；如何处理原告的不合理诉求等问题。缺乏规则之治下的“良性互动”机制，只会给行政诉讼法治带来更大的损害。[33]
（二）能动司法主义下的“良性互动”机制配套制度未精细化
行政首长出庭应诉、司法建议反馈机制、审判白皮书等“良性互动”机制内容虽然已初步建立，但是规定过于原则，实践中很难适用。行政首长出庭应诉、司法建议的内容、程序、反馈机制等都无统一精细化的规定。例如，云南省人民法院公布行政审判白皮书对“全省行政案件的基本情况、行政机关行政执法值得肯定的经验做法、行政诉讼案件中值得重视的问题进行梳理”[34]，并发送给行政机关、媒体及社会大众。但是，对于行政审判白皮书是以图表、数据等形式表述还是案例形式呈现、应当只发送给相关的行政机关还是全省的行政机关，这些都还需要有精细化的规定，仅仅通过一些原则性的政策是无法适应“良性互动”机制的发展的。
五、“良性互动”机制的未来
“良性互动”机制的目标确立及具体做法。“良性互动”机制下人民法院主要有实质性化解纠纷、公正司法、服务大局与回应群众的司法需求等四个目标。但是四个目标在实践中却存在着内在的紧张关系。例如，实质性化解纠纷理念与公正司法目标存在内部的矛盾。比如实质性化解纠纷需要“案结事了”，因此人民法院会为了达成这个目标，而向原告的无理要求妥协。行政机关出于考核的需要，也会与人民法院一道花钱“摆平”原告。这样的做法与我们要求的公正司法的目标是背道而驰的。公正司法要求的是一种规则之治，而不是一味地以“案结事了”作为行动的目标。因此，人民法院对以上四个目标如果要兼顾的话，是不能够实现法律效果与社会效果相统一的。基于此，笔者认为应当将四个目标划分层次，将其中“公正司法”目标作为根本目标来实现，其他三个目标兼顾考虑。这样考量的原因是因为，对于法院来说，公正司法是人民法院的生命线，是人民法院工作的重心。前国家主席胡锦涛就曾提出“公正司法，一心为民”是人民法院工作的根本宗旨。[35]
为了实现“良性互动”机制公正司法的目标，确立独立审判与“良性互动”机制的界限，需要确立以下规则。
一是“良性互动”过程中与争议双方接触保持中立立场。例如，人民法院不能就即将起诉的行政案件提供法律意见，不就个案发表意见，避免过度“服务”；在因个案需要而与争议双方单方接触时，只对法律的程序和条文进行介绍，判决前不对实体问题发表意见。
二是建立有限“协调和解”。避免什么案件都协调，“逢案必调”的倾向。对于争议双方提出的合理诉求，给予必要的协调帮助；对于争议双方提出的不合理诉求，坚决不予协调；对于争议双方提出与本案无关的诉求，告知其正确的救济途径，不予协调；对于应当驳回起诉、不予受理的案件，告知其正确的救济途径，不予协调。[36]
三是“良性互动”机制的配套制度精细化。对“良性互动”机制的行政首长出庭应诉制度、联席会议制度、审判白皮书制度等，进行全国统一适用规则的构建。例如，以审判白皮书为例，内容包括发布的对象、格式要求、适用范围等进行详细构建。
就行政机关与人民法院来说，单纯的职能分立，并不能有效地应对各种情况的变化。正如新宪政论者提出的“协调的职能也许可以被描述为20世纪政治体制的最突出的职能”[37]。因此，权力之间的协作与尊重将会成为权力之间的分立与制衡的重要补充运作方式。[38]