诉讼代理人
第五十七条 〔法定诉讼代理人〕
无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
条文注释
本条是关于法定诉讼代理人的规定。所谓法定诉讼代理人,是指根据法律规定取得代理权,代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。在法定诉讼代理中,代理关系和代理权的产生都是基于法律的直接规定。因此,无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人以法定诉讼代理人身份参加诉讼,既是他们依法享有的一项权利,又是他们对被代理人和社会应尽的一项义务。另外,法定诉讼代理人的代理权直接源于法律的规定,因而不存在当事人授权的问题,无需出具当事人的授权委托书。在民事诉讼中,法定诉讼代理是一种全权代理,有权代为起诉、上诉、撤诉、反诉、申请再审、申请执行、达成调解协议、进行和解等。
配套规定
《民诉解释》(2015年1月30日)
第八十三条 在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定;协商不成的,由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的,可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。
配套解读
本条涉及法定诉讼代理人的确定。依照我国《民法通则》第12、13条的规定,无民事行为能力人包括:(1)不满十周岁的未成年人。(2)不能辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人包括:(1)十周岁以上的未成年人,但十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的除外。(2)不能完全辨认自己行为的精神病人。以上这些公民,作为当事人依照法律规定应由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。关于无民事行为能力和限制民事行为能力的监护人的确定,未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人: (1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有上述监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(1)配偶; (2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有上述监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
案例注释
案例34:无诉讼行为能力人的诉讼
1997年6月21日,年仅7个月的女婴王某在其法定监护人(母亲)张某的带领下,随同外祖父母等5人前往被告甲酒店就餐吃过桥米线,不料王某却被米线汤烫伤,其伤情经省人民检察院鉴定为轻伤。此间,王某共住院治疗12天,花去医疗费用1161.6元,实际支付了一定的交通费用。由于原告被烫伤,原告之母因此而误工,在原告疗伤期间产生的误工费为580元。后双方因王某被烫伤后的赔偿问题发生纷争,原告的法定监护人多次找甲酒店解决均无结果。1997年9月5日,张某作为王某的监护人,向甲酒店所在人民法院提起诉讼,请求法院依法裁判,维护原告人的合法权益。
在本案中,王某只有7个月,是无诉讼行为能力人,其监护人为法定代理人,所以,王某的监护人张某作为其法定代理人提起诉讼。
第五十八条 〔委托诉讼代理人〕
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人:
(一)律师、基层法律服务工作者;
(二)当事人的近亲属或者工作人员;
(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
条文注释
本条2012年的修改是关于委托代理人范围的规定,删去了原有的“经人民法院许可的其他公民”可以被委托为诉讼代理人的规定,同时将可以被委托为诉讼代理人的范围做了一定扩充。
(1)律师、基层法律工作者。基层法律服务工作者是指符合法律规定的执业条件,经核准执业登记,领取法律服务工作者执业证,在基层法律服务所中执业,为社会提供法律服务的人员。基层法律服务工作者的工作与律师很相似,业务范围非常广泛,除不能办理刑事诉讼案件外,几乎可以涉足律师事务所的全部业务范围。律师代理、办理案件,依照法律规定可以收取费用;基层法律服务工作者代理、办理案件,也依照法律规定可以收取费用,但不得因此营利,具有公益性。
(2)当事人的近亲属或者其工作人员。当事人的近亲属包括当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。当事人的工作人员,是指作为当事人的法人或者其他组织中各种用工形式的工作人员。
(3)当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的公民。所谓当事人所在社区,是指当事人住所地或者经常居住地的固定的地理和行政区域。所谓当事人所在单位,是指当事人涉诉时所就职的工作机构。所谓有关的社会团体,一般是指其职责或者业务与案件有一定联系的非营利性社会组织。除上述人员范围外,当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人,但须经人民法院许可。
配套规定
《民诉解释》(2015年1月30日)
第八十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的,当事人不得委托其作为诉讼代理人。
第八十五条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定,与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属,可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。
第八十六条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定,与当事人有合法劳动人事关系的职工,可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。
第八十七条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定,有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的,应当符合下列条件:
(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;
(二)被代理人属于该社会团体的成员,或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;
(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;
(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。
专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐,可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
配套解读
《民诉解释》第84条中规定的“其他依法不能作为诉讼代理人的”的情形,实践中包括代理人可能损害被代理人利益的、代理人在诉讼中同时代理双方当事人的以及法律规定不得作为代理人的其他情形。人民法院在审查时应根据案件的具体情况作出判断。
《民诉解释》第85条对近亲属的范围做了扩充解释,不仅包括配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲,还包括近姻亲以及其他有抚养、赡养关系的亲属。
《民诉解释》第86条规定只有那些“与当事人有合法劳动人事关系的职工”才能够以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人参加诉讼。这里的“劳动人事关系”,应作广义理解,既包括依据劳动合同法调整的企业、个体经济组织和与之签订劳动合同的劳动者之间形成的劳动关系,也包括依据公务员法调整的国家机关与公务员,依照《事业单位人事管理条例》调整的事业单位与工作人员及比照公务员制度管理的人员之间的劳动人事关系等。
《民诉解释》第87条中规定的对象为“公民”,这也意味着外国人、外国律师不可以被委托为诉讼代理人参加诉讼,而只有在涉外民事诉讼中才是允许的。
第五十九条 〔委托诉讼代理权的取得和权限〕
委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。
条文注释
授权委托书分为一般授权和特别授权两种。(1)一般授权:委托代理人依据委托当然享有程序性的诉讼权利,但不能享有具有处分实体权利性质的诉讼权利。(2)特别授权:行使实体性的诉讼权利,即代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
配套规定(https://www.daowen.com)
《民诉解释》(2015年1月30日)
第八十八条 诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外,还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:
(一)律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料;
(二)基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;
(三)当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料;
(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料;
(五)当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料;
(六)有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。
第八十九条 当事人向人民法院提交的授权委托书,应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉。
适用简易程序审理的案件,双方当事人同时到庭并径行开庭审理的,可以当场口头委托诉讼代理人,由人民法院记入笔录。
《最高人民法院关于民事诉讼委托代理人的代理权限问题的批复》(1997年1月23日)
根据民事诉讼法的规定,当事人在民事诉讼中有权委托代理人。当事人委托代理人时,应当依法向人民法院提交记明委托事项和代理人具体代理权限的授权委托书。如果当事人在授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项,代理人在执行程序中没有代理权,不能代理当事人直接领取或者处分标的物。
配套解读
根据《民诉解释》的规定,当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的规定,当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。根据最高人民法院《关于民事诉讼委托代理人在执行程序中的代理权限问题的批复》的规定,当事人委托代理人时,应当依法向人民法院提交记明委托事项和代理人具体代理权限的授权委托书。如果当事人在授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项,代理人在执行程序中没有代理权,不能代理当事人直接领取或者处分标的物。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》的规定,申请执行人可以委托代理人代为申请执行。委托代理的,应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书,写明委托事项和代理人的权限。委托代理人代为放弃、变更民事权利,或代为进行执行和解,或代为收取执行款项的,应当有委托人的特别授权。
案例注释
案例35:授权他人代为诉讼的需向法院提交委托手续
原告香港甲公司与被告丹阳市乙厂承揽合同纠纷一案,江苏省镇江市中级人民法院已立案受理。香港甲公司委托A律师事务所的两位律师为代理人。本案在审理过程中经审查,原告香港甲公司在起诉时未向法院提供办理了相关公证或其他证明手续的身份证明及委托代理人的授权委托书,致使江苏省镇江市中级人民法院无法核查原告的主体身份和授权事实。江苏省镇江市中级人民法院书面通知原告在指定期限内补充上述手续,但期满后原告无正当理由仍未提供,亦未说明无法提供的原因,因此本案不符合受理条件,裁定驳回原告香港甲公司的起诉。
第六十条 〔诉讼代理权的变更和解除〕
诉讼代理人的权限如果变更或者解除,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。
条文注释
委托诉讼代理关系是建立在诉讼代理人和委托人相互信任的基础上的,具有很强的人身关系,除委托人同意或者授权外,委托诉讼代理人不得擅自进行转委托。但在紧急情况下,委托诉讼代理人为被代理人的利益而进行转委托的,即使未经委托人同意,也应承认其效力。诉讼代理权的转委托也属于委托诉讼代理权的代理权变更,适用本条关于诉讼代理权变更的程序规定。
第六十一条 〔诉讼代理人调查收集证据和查阅有关资料的权利〕
代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
条文注释
诉讼代理人的诉讼权利主要包括有权调查收集证据和有权查阅本案有关资料两个方面。法律赋予诉讼代理人调查收集证据的权利的原因,首先在于当事人在诉讼中对其主张负有举证的义务,其次在于能够切实保障当事人诉讼权利的真正落实和实现,最后在于有助于人民法院对案件公正及时地审理。查阅本案有关材料,一般指查阅本案法庭审理过程中所有的证据材料、庭审笔录,以及起诉状、答辩状、代理意见书等在法庭审理中涉及的材料。
配套规定
《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》(2002 年11月15日)
第五条 诉讼代理人在诉讼中查阅案件材料限于案件审判卷和执行卷的正卷,包括起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等。案件审理终结后,可以查阅案件审判卷的正卷。
第六条 诉讼代理人查阅案件材料可以摘抄或者复印。涉及国家秘密的案件材料,依照国家有关规定办理。复印案件材料应当经案卷保管人员的同意。复印已经审理终结的案件有关材料,诉讼代理人可以要求案卷管理部门在复印材料上盖章确认。复印案件材料可以收取必要的费用。
第八条查阅案件材料中涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的,诉讼代理人应当保密。
第九条 诉讼代理人查阅案件材料时不得涂改、损毁、抽取案件材料。人民法院对修改、损毁、抽取案卷材料的诉讼代理人,可以参照民事诉讼法第一百零二条第一款第(一)项的规定处理。
配套解读
最高人民法院在2002年11月15日以法释〔2002〕39号正式公布了《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》,在该司法解释公布之前,民事诉讼法虽然赋予当事人和诉讼代理人查阅材料的权利,但是并没有就查阅、复制有关材料的范围和具体行使办法作出规定。此司法解释是最高人民法院贯彻执行民事诉讼法和便利当事人及其诉讼代理人行使诉讼权利的重要举措。对于该司法解释,读者需要注意以下几点:
1.该司法解释规定当事人及其诉讼代理人查阅案件材料的范围限于审判卷和执行卷的正卷,不可查阅案件副卷的内容。根据《人民法院诉讼文书立卷归档办法》(1991)第14条的规定:“民事一审案件正卷诉讼文书材料的排列顺序:(1)卷宗封面;(2)卷内目录;(3)起诉书或口诉笔录;(4)立案(受理)通知书;(5)缴纳诉讼费或免费手续; (6)应诉通知书回执;(7)答辩状及附件;(8)原、被告诉讼代理人、法定代表人委托授权书、鉴定委托书及法定代表人身份证明;(9)原、被告举证材料;(10)询问、调查取证材料;(11)调解笔录及调解材料;(12)开庭通知、传票及开庭公告底稿;(13)开庭审判笔录; (14)判决书、调解书、裁定书正本;(15)宣判笔录;(16)判决书、调解书、裁定书、送达回证;(17)上诉案件移送函存根;(18)上级法院退卷函;(19)上级法院判决书、调解书、裁定书正本;(20)证物处理手续;(21)执行手续材料;(22)备考表;(23)证物袋;(24)卷底。”第21条的规定:“各类案件副卷诉讼文书材料的排列顺序: (1)卷宗封面;(2)卷内目录;(3)阅卷笔录;(4)案件承办人的审查报告;(5)承办人与有关部门内部交换意见的材料或笔录;(6)有关本案的内部请示及批复;(7)合议庭评议案件笔录;(8)审判庭研究、汇报案件记录;(9)审判委员会讨论记录;(10)案情综合报告原、正本;(11)判决书、裁定书原本;(12)审判监督表或发回重审意见书;(13)其他不宜对外公开的材料;(14)备考表;(15)卷底。”从这两条规定,可以看出民事案件正卷以及副卷所包含的内容,也可以发现副卷的某些内容并非不能公开。相信随着审判制度的进一步公开,副卷中的有些材料也会归入审判正卷。
2.该司法解释规定可以查阅的主体仅限于当事人及其诉讼代理人,而不是面向所有人或者任何人。
3.该司法解释规定可以查阅的时间是诉讼中的案件材料。对于已经形成档案的文件的查阅,应当依据档案法的规定查阅,不再适用民事诉讼法有关查阅案件材料的规定。
第六十二条 〔离婚诉讼代理的特别规定〕
离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。
条文注释
“不能表达意思”是指当事人不能通过语言、行为等方式正确表达其内心的真实意愿,主要是指不能辨认自己行为的精神病人。另外,需要注意的是,人民法院审理离婚案件必须先行调解。
案例注释
案例36:离婚案件中当事人不出庭的情形
何某与凌某是自由恋爱结婚,双方婚前及婚后初期感情尚好。后在共同生活中,何某为女子何某某租房,凌某怀疑何某有婚外情,导致夫妻感情不和。2002年1月凌某去英国留学至今未归,凌某留学期间,打电话回家,遇到接电话的是陌生女子而生气。凌某在春节期间发现何某与陌生女子在家中,以上事实加深了凌某对何某的不信任。同时何某、凌某长时间分离,夫妻关系已名存实亡,再维持下去已无实际意义。凌某遂起诉要求与何某离婚。
一审法院支持了凌某的请求,何某不服,提起上诉。在此期间,二审法院查明:1.在2006年8月23日,凌某在我国驻英国大使馆办理公证手续,确认其本人在本案起诉状上的签名。2.二审时,凌某已向广东省广州市中级人民法院提交书面意见,表明其因学习和工作繁忙,无法回国参加离婚案件的庭审活动,但表示其委托代理人足可代表其本人陈述意见,并坚持要求离婚。
法院最后认为,上诉人、被上诉人虽经自由恋爱自愿结婚,有一定的婚姻基础,但后来由于被上诉人怀疑上诉人不忠而产生矛盾,矛盾出现后被上诉人出国,长期在国外学习和生活,导致双方缺乏足够的交流和沟通,夫妻感情逐渐淡薄。现被上诉人离婚态度坚决,上诉人虽不同意离婚,但未能提出有效的和好措施,经调解无效,说明双方的夫妻感情确已破裂,一审法院判决准予离婚并无不当,予以维持。关于上诉人上诉还提出被上诉人本人应该到庭的问题,法院认为,根据《民事诉讼法》第62条的规定“……确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见”,被上诉人现在国外学习和生活,路途遥远,应属于“特殊情况”;被上诉人本人已在起诉状上亲笔签名,并已有书面意见提交。因此,被上诉人本人可以不到庭。
综上,为了方便当事人进行诉讼活动,以法律维护自己的合法权益,法律明确规定了委托代理人的事宜。当事人委托代理人如果符合法律规定,就应得到法律的认可。