第3章 自然法与实在法
假如自然法是理性从“人类自然本质的基本倾向中探求而得，而人类自然本质是绝对的、不变的和普适性的”，那么自然法就提供了一套可以在任何时间和任何地点都适用的客观的伦理规范以衡量人的行为〔1〕。自然法本质上是极“基本的”伦理，因为它提出了理性认为绝对不能宽恕的现实情况。在政治或国家行为领域，自然法提出了一系列规范，而这些规范可能从根本上对事实上国家推行的“实在法”进行了批判。在这一点上，我想要强调的是，理性发现的自然法总是对现状形成潜在的危险，同时总是保持着对盲目的传统习惯和恣意的国家机器的批判态度。
事实上，任何社会的法律原则都可以通过三种途径建立：第一，依据部落或群体的传统习惯；第二，遵从那些掌握国家机器的专制者的“即兴”决定；第三，利用人的理性探索自然法。简而言之，就是要么盲从传统，要么遵从恣意，要么使用人的理性。本质上确立实在法只有通过这么些途径。因此我们完全可以断言最后一种方法是最合适的，最能体现人类高尚而完整的人性，并且对于任何既定的现状来说都是具有“革命性”的。
在我们所处的时代，对自然法的漠视和嘲讽已经司空见惯，这使得法律体系的建立被限定于上述第一种和第二种途径，或者只是这两者的折中。即使是那些主张个人自由的人士亦不能免俗。有些自由主义者就全盘接受普通法，尽管其中有许多反自由主义的缺陷。其他一些人士如亨利·赫兹利特（Henry Hazlitt），仅仅依赖于立法机关表达的多数民意而丢弃了对政府的宪法制约。他们都无法理解理性的自然法的结构，也因此不能将之作为塑造或者重塑现实存在的实在法的标杆〔2〕
尽管自然法理论经常被误用于维护政治现状，但是伟大的天主教自由主义历史学家阿克顿爵士（Lord Acton）敏锐地从中理解到根本的“革命性”的意义。阿克顿认为古希腊人及其追随者们的自然法中混同了政治和道德，并且认为国家是最高的社会道德的代言人。在阿克顿看来，这是其政治哲学的重大缺陷。从柏拉图和亚里士多德开始，国家至高无上的主张都建立在他们观点的基础上，他们认为“道德与宗教无法区分，道德与政治亦复如是；在道德、宗教和政治中，只有一个立法者和一个权威。”〔3〕
阿克顿还认为斯多葛学派发展了正确的、非国家的自然法政治哲学，格劳秀斯及其追随者们对其进行了修订。“从那以后，政治才有可能成为要凭原则和良心来处理的问题。”国家对这一理论发展惊恐万分：
当坎伯兰（Cumberland）和普芬道夫（Pufendorf）阐明了格劳秀斯学说的真正的重要意义时，每一个世袭权贵、每一个既得利益者都陷入了惊骇中……很明显当所有的人都知道了政治科学关乎良知而不是强权与私利时，就一定会把站在其对立面的人看作是没有原则的人〔4〕。
阿克顿明了任何产生于人类自然本质的客观道德原则体系都不可避免地与实在法发生冲突。在阿克顿看来，这种不可避免的冲突是经典自由主义的本质特征：“自由主义关注应然而非实然。”〔5〕正如希梅尔法布（Himmelfarb）描述阿克顿的哲学：
过去怎么做不一定现在就应该怎么做，除非过去的做法正好符合道德要求。他承认重视这种自由主义的历史理论、强调应然优于实然，实质上是进行一种“永久的革命”〔6〕。
所以阿克顿认为，以自然法道德原则武装自己的个人总是坚定地站在批评现行政权制度的立场上，使后者接受理性强有力且严格的审视。甚至是较少涉及政治的约翰·魏尔德也在这方面深刻地描述了自然法理论内在的本质：
自然法哲学捍卫个人理性的尊严，并且保证个人有权利和义务用语言和行动来批评现存的制度或社会结构，这种批评的根据是那些个人就可以理解掌握的普适的道德原则〔7〕。
如果自然法的概念本质上是“激进”的，是对现存政治制度的深刻批判，那为什么自然法经常被贴上“保守”的标签呢？帕瑟默（Pathemos）教授认为自然法“保守”，是因为觉得自然法的原则是普遍的、固定的和不变的而将正义的原则“绝对”化了〔8〕。非常正确，自然法理论从人的自然本质中推导出固定的法律结构，这种法律结构不受时空限制，也独立于习惯、权威或者群体规范，但是原则的固定为什么一定就意味着“保守主义”呢？
恰恰相反，自然法理论使得法律成为推动激进变革的强大力量。唯一的例外就是在极少数情况下，实在法正好在各个方面都符合人类理性所洞悉到的自然法〔9〕。
〔1〕Edwin W.Patterson，Jurisprudence：Men and Ideas of Law（Brooklyn，N.Y.：Foundation Press，1953），p.333.
〔2〕我本人在Man，Economy，and State：A Treatise on Econom-ic Principles（Princeton，N.J.：D.Van Nostrand，1962）中简要讨论了自由市场经济的基本法律规范，赫兹利特（Hazlitt）对此的反应很有意思。虽然赫兹利特批评了其他著者对普通法的盲从，但是对于我提出的进路，他表示了疑惑。他把我的观点称为“抽象的教条主义的逻辑”和“极端先验主义”，指责我“意图以速成的法理学取代那些建立在数代人经验基础上的普通法原则”。很奇怪的是，他感到普通法低于多数人意志，但却优越于人的理性！Henry Hazlitt，“The Economics of Freedom”，National Review（September 25，1962）：232。
〔3〕见John Edward Emerich Dalberg-Acton，Essays on Freedom and Power（Glencoe，Ⅲ.：Free Press，1948），p.45.也可参见Gertrude Himmelfarb，Lord Acton：A Study in Conscience and Politics（Chicago：University of Chicago Press，1962），p.135.
〔4〕Acton，Essays，p.74.希梅尔法布作了一个正确的注解：“在阿克顿看来，政治是一门科学，研究的是道德原则的适用。”Gertude Himmelfarb，“Introduction”，同上，p.ⅹⅹⅹⅶ。
〔5〕Himmelfarb，Lord Acton，p.204.与之相对照的是19世纪德国保守主义的领军人物亚当·穆勒（Adam Muller）发出的困惑与恐惧的呼喊：“这是一种不同于实在法的自然法！”见Robert W.Lougee，“German Romanticism and PoliticalThought，”Review of Politics（October 1959）：637。
〔6〕Himmelfarb，Lord Acton，p.205.
〔7〕John Wild，Plato's Modern Enemies and the Theory of Natural Law（Chicago：University of Chicago Press，1953），p.176.保守主义者奥托·基尔克（Otto Gierke）也有类似评价，见Natural Law and the Theory of Society，1500 to 1800（Boston：Beacon Press，1957），pp.35-36，并且因为这个原因对自然法持反对态度：
实证法学始终有保守的趋势，与其相反，关于国家的自然法理论就其核心而言是激进的……它并非旨在……科学地解释过去，而是……号召要实现的新的未来并且论证其合理性。
〔8〕George S.Parthemos，“Contemporary Juristic Theory，Civil Rights，and American Politics，”Annals of the American Academy of Political and SocialScience（November 1962）：101-2.
〔9〕保守主义政治科学家萨缪尔·亨廷顿（SamuelHuntington）承认这种情况很少发生，他说：
在维护现存制度方面不存在令人满意的意识形态理论，即使是现存制度大体上反映了意识形态所主张的价值。意识形态具有完美的理想，而制度总是不完美的和发生变异的，两者之间存在鸿沟。理想成为用以批判制度的标准，这足以令那些坚信理想并且仍然希望捍卫制度的人们感到尴尬不已。
亨廷顿然后加了个脚注：“因此，作为一套先验的和普遍的道德原则，任何自然法理论本质上都不保守……对自然法的反对……是保守主义的显著特征。”Samuel P.Huntington“Conservatism as an Ideology，”American Political Science Review（June 1957）：458-59.也可参见Murray N.Rothbard，“Huntington on Conservatism：A Comment，”American Political Science Review（September 1957）：784-87.