第14章 儿童与权利

第14章 儿童与权利

们已经确认了每个人对自己的权利,以及每个人对其发现并通过自己的劳动加以改造的处女地之权利。而且,我们已经表明,我们可以从这两个原则演绎出存在于各种财货——包括个人通过交换或者他人自愿赠与或者遗产而获得的财货——之财产权的全部结构。

然而,在权利主体为儿童时则存在疑难。我们已经确认每个成年人的自有权;这些自然的自有者(self-owners)必须运用其心智进行选择,并追求自己的目的。但是,新生婴儿显然并非此种自然意义上现存的自有者,而是潜在的自有者〔1〕。这依然提出了一个难题:成长中的儿童在何时,或者以何种方式获得其对于自由的自然权利以及自有权?他们是逐渐取得,抑或立即取得此种权利?在什么年龄取得权利?我们确立这种转化的标准是什么?

首先,我们从儿童出生之前的状态开始分析。什么是父母(或者母亲)对胎儿的财产权?就此,我们首先必须注意一点,即天主教的保守立场已因被认为过于唐突而遭摒弃。这一立场认为胎儿是活人,因此堕胎是谋杀行为,故而必须像禁止任何谋杀行为那样禁止堕胎。对于这一立场的通常回应是,将出生作为活人生命历程的起始,而活人享有包括不被杀害之权利在内的多种自然权利;儿童在其出生之前不能被认定为活人。但是,天主教则回应认为胎儿为活体,是潜在的人。这种观点接近于大众认识,即新生婴儿是潜在的成年人,故不得受到侵犯。尽管出生的确是合适的区分界线,但通常的表述使出生成为一个任意的分界线,并且其在自有权理论中缺乏充分的理性基础。

堕胎的合理基础在于每个人享有自有权这一绝对权利。这意味着每一个女性对于自己的身体享有绝对的权利;她对于自己的身体以及身体之内——包括胎儿在内——的一切都具有绝对的控制权。由于母亲自由给予的同意,大多数胎儿都位于母亲的子宫内。但是万一母亲决定其不想继续保留胎儿,则胎儿成为母体的寄生性“侵入者”,因此母亲完全有权利将该侵入者逐出其控制领域。如此看来,堕胎不应该被认定为对于活人之“谋杀”,而是对母亲身体的侵入者实施的逐除行为〔2〕。任何限制或者禁止堕胎的法律都是对母亲的权利之侵犯。

有反对者认为,既然母亲起初同意怀孕,则其因此就其身份与胎儿缔结了“合同”;堕胎则可能“违反了”该“合同”。然而,这一认识存在诸多问题。第一,仅有承诺并不构成可强制执行的合同:在对合同之违反涉及隐性偷窃(implicit theft)时,该合同才具有可强制执行性;但此处显然不存在此种考虑。第二,此处明显没有“合同”,因为胎儿(受精卵)几乎难以被认定为有意识的、自愿的合同缔结者。第三,如上所述,自由主义理论的一个关键点在于意志的不可让与性以及因此不允许强制执行自愿的奴役合同。即使此处存在合同,那么也不能被执行,因为母亲的意志不可让与,违反其意志使其怀胎并分娩并不合法。

反堕胎者的另一个主张认为胎儿是活人,因此享有人类的全部权利。这听起来不错。为了探讨该问题,我们不妨承认胎儿是活人——或者是更广泛意义上的潜在的活人——因此其享有全部的人权。但是,我们要问:什么人能有权作为一个强迫性的寄生者而存在于一个不自愿的人类宿主体内?显然,任何已出生的人都没有此种权利,因此胎儿更加没有此种权利。

反堕胎者通常从胎儿以及已出生者的“生命权”之角度表达前述主张。本书中没有使用生命权这一概念,一方面是因为该概念本身具有模糊性,另一方面也是因为其倡导者所指的任何合适的权利都被包括在“自有权”这一概念中。即使是朱迪思·汤姆森(Judith Thomson)教授也明确指出了生命权这一概念的缺陷和错误:

有观点认为,生命权包括获得维持生命所需的最低需求的权利。但是假使一个人维持生命所需的最低需求是其无权得到的东西呢?如果我病入膏肓,濒临死亡,而唯一可以拯救我生命的是著名影星亨利·方达(Henry Fonda)用他沁凉的手抚摸我发烧的额头,但是我没有权利得到这种抚摸。如果亨利·方达能够从西海岸乘飞机过来提供这种抚摸,这当然是最好不过了,但是我完全没有权利要求他应该为我这样做。

简而言之,“生命权”不可解释,也不可为了维持生命而赋予一个人对于另一个人之行为的请求权。在我们的术语中,这种请求权是对他人的自有权的侵犯;或者,正如汤姆森教授所言:“一个人享有生命权并不保证其有权利用他人的身体,也不保证其有权得以继续利用他人的身体,即使这是维持其自身生命所需。”〔3〕

现在假设婴儿已经出生,那又如何呢?首先我们可以说作为婴儿之创造者的父母——或者母亲,她是唯一确定的、可见的父母——成为了婴儿的所有者。新生婴儿绝非现存的自有者,因此要么是母亲,要么是其他当事人可以作为婴儿的所有者。但是认定第三方可以对婴儿主张“所有权”,则会给予其以强制力从婴儿的天然所有者或原始占有人即母亲那里夺走婴儿。母亲是婴儿之天然的正当的所有者,任何以强制力从其手中夺走婴儿的努力都侵犯了其财产权。

但是母亲或者父母当然不能对子女具有绝对的所有权,因为那意味着一种怪异的状态,即一个五十岁的成年人会受到他七十岁父母亲的绝对地、不容置疑地管教。因此父母亲的财产权必须在时间上得到限制,而且也应该在种类上得到限制。因为崇尚自有权的自由主义者会不可理喻地认为父母亲有权杀害或者折磨其子女。

因此我们必须指出,即使从儿童出生开始,父母亲对其的所有权并非绝对,而是具有“信托”或者监护性质。简言之,每一个婴儿一旦出生、不再包含于母体之内时起,就享有自有权,因为它已经是一个单独的实体,并且是潜在的成年人。因此父母以伤害、折磨、谋杀等方式侵害婴儿之人身便属于非法,并且侵犯了儿童的权利;另一方面,“权利”是一个“消极”概念,它划定了一个人的行为不受他人干涉的范围,因此任何人无权强迫他人实施积极行为,因为此种强迫行为侵犯了被强迫者的人身权或者财产权。如此一来,我们可以说一个人对于自己的财产享有权利(比如其财产不受侵犯的权利),但是我们不能说任何人都有“权利”得到最低生活工资,因为这意味着有人会被迫为其提供这样的工资,这就侵犯了被迫者的财产权。以此推论,这意味着在自由社会中,一个人没有“为他人”之法律义务,因为这会侵犯前者的权利。一个人对他人的唯一法律义务是尊重他人的权利。

将我们的理论适用于父母及其儿童子女,就意味着父母没有权利侵害其子女,而且父母亲不应该承担为其子女提供衣食或者教育的法律义务,因为此种义务将积极行为强加于父母并剥夺父母的权利。父母亲不得杀害或者伤害其子女,而且法律已经以合适的方式禁止父母亲这样做,但是父母还应该享有不喂养其子女,也就是使其死亡的权利〔4〕。因此法律不得强制父母喂养其子女或者维持其存活〔5〕。(再者,父母是否具有确保其子女存活之道德义务而非法律上可执行的义务,这是一个完全不同的问题。)这一规则使我们得以解决如下令人困惑的问题:父母是否应该令其畸形儿死亡(比如不予喂食)?〔6〕答案当然是肯定的,因为无论婴儿是否畸形,父母都享有令任何婴儿死亡的权利。(尽管如此,在自由主义社会中自由的婴儿市场的存在会将这种“关爱缺失”降低到最低程度。)

上述理论还能够使我们检讨波士顿城市医院肯尼思·埃德林(Kenneth Edelin)医生的问题。他于1975年因使胎儿在堕胎后死亡(当然是基于母亲的意愿)而被判定杀人罪。如果父母有使婴儿死亡之法律权利,那么他们也同样有权使在子宫外孕育的胎儿死亡。类似地,将来的婴儿可以从子宫外装置(“试管”)中出生,那么父母会有终止胎儿生命之法律权利。

有一种观点认为父母应该负有法律上可执行的义务来维持其孩子之存活。在此检讨一下此种认识的意义。赞同这一义务的主张包含两方面:其一,父母基于自由选择的、有目的之行为而创造了其孩子;其二,孩童暂时处于无助状态且并非自有者〔7〕。如果我们从无助状态之角度考虑上述第一点,那么首先可以发现此处存在一种哲学上的谬误,即认为某人(甲)为了满足自己的需求可以适当地对某人(乙)强加义务,则乙的权利受到侵犯。其次,如果无助的孩童可以向其他人强行施加法律义务,那么为什么偏偏施加于其父母而不是其他人呢?父母与其有何关系?答案当然在于父母是孩童的创造者,但是这可以将我们导向第二个论点,即创造角度的论点。

考虑到这种创造论,便立即排除了母亲对因其受强奸而出生的孩子之维持其存活的义务,因为强奸并非自由进行的行为。这也排除了继父母、养父母或者监护人的此种义务,因为他们根本没有参与创造孩童生命的过程。

而且,如果创造生命催生了抚养孩童的义务,那么为什么这种义务在孩童成为成年人的时候就终止了?正如艾佛斯(Evers)指出:

父母仍然是子女的创造者,为什么他们没有义务永远抚养子女呢?子女固然不再处于无助状态,但是无助状态本身并非具有约束力的义务之原因。如果作为他人的创造者这一状态是义务的来源,那么当此种状态持续时,为什么这种义务却不持续?〔8〕

而且,当科学家将来能够在实验室创造人类生命时,情形又该如何?科学家此时就是创造者,那么他是否必须有法律义务维持孩童的存活?假使孩童畸形、患有疾病,几乎无成人样,那么科学家仍然具有抚养该孩童的法律义务吗?如果有,那么在法律上他应该投入多少资源(他的时间、精力、金钱、资本设备)来维持孩童的存活?这种义务何时基于何种标准而终止?

这一资源问题也与自然血缘父母的情形直接相关,艾佛斯指出:

我们不妨考虑贫穷父母的情形。假使其孩童病得很严重,以至于要获得维持其生存所必需的医疗,父母自己将不得不被饿死才行。父母有义务为了救助其子女而将自己的生活质量降低到自我灭亡的程度吗?〔9〕

如果没有此种义务,我们不妨再问,父母的法律义务在何种程度基于何种标准才会终止?艾佛斯接着指出:

有人可能会认为父母仅仅负有维持孩童存活所必需的平均的最低程度的义务(温饱和庇护),但是如果认定父母有义务,那么鉴于人类品质和特征的多样性,将此种义务与体现人类平均标准的强求一致的政策捆绑在一起是不合逻辑的〔10〕。

一种普遍的观点认为:父母的自愿行为造就了一项“合同”。根据该合同,父母有义务抚养子女。但是,这里首先伴随着与胎儿之间有关禁止堕胎的所谓“合同”;其次,这陷入了以上分析的合同理论之困境。

最后,正如艾佛斯指出,假使有人自愿从正在燃烧的大火中拯救了一个孩童,而该孩童的父母则已葬身于大火,则在十分真实的意义上,拯救者给孩童带来了生命,那么该拯救者是否有法律义务维持该孩童继续存活?难道这不是一种“强加给拯救者的可怕的非自愿的劳役吗?”〔11〕如果拯救者有此义务,自然,血缘父母更有此义务。

母亲在其孩子出生时成为孩子的受托人兼所有人,其在法律上仅有不得侵害孩子人身之义务,因为孩子是潜在的自有者;除此之外,只要孩子在家中生活,则其必然必须受父母的管教,因为孩子依靠父母所有的财产而生活。父母当然有权利对生活在家中的一切人(无论是否为孩童)制定使用家产的规则。

但是父母对于子女的受托管教应该终止于何时?任何特定年龄(21岁、18岁或者其他年龄)无疑完全具有任意性。解决这一难题的线索在于父母在家中的财产权利。子女在表明自己在本质上享有自由权时——简而言之在其脱离家庭时,便拥有完全的自有权。无论子女的年龄如何,我们必须给予其脱离家庭、寻找自愿收养他的养父母,或者努力依靠自己而生存的权利。父母可以尽力规劝脱离家庭的孩子返回,但强迫他们返回则全然是不可接受的奴役行为,并且侵害了子女的自有权。脱离家庭的绝对权利是子女之自有权的最终表达,与年龄无关。

如果父母对孩子享有所有权,那么他也有权将所有权转移给其他人。他有权将孩子送养,或者基于自愿的合同而出售对孩子的权利。简而言之,我们必须面对一个事实,即在纯粹的自由社会中,会存在一个繁荣的、自由的儿童市场。表面上这听起来比较恐怖而且缺乏人性,但是进一步的思考可以揭示出这种市场所具有的更高层次的人道主义。我们必须意识到当前存在着一个儿童市场,但是由于政府禁止以特定的价格出售儿童,那么父母只好将他们的孩子免费送给得到官方许可的收养机构〔12〕。这意味着我们的确拥有一个儿童市场,只不过政府将最高价格控制为零,并且将市场限制在少数享有特权的垄断机构。其结果是因此存在一个典型的、政府将商品价格远远控制在自由市场价格之下的市场,从而存在巨大的商品“短缺”。对婴儿和孩童的需求通常远远大于供应,因此我们常常可以看到那些偷偷摸摸的、残暴的收养机构没有给予一些成年人收养儿童的乐趣。事实上,我们发现有大量的成年人和夫妇有意收养儿童,但他们的需求没有得到满足,而同时却有大量多余的、没人想要的婴儿被虐待或者得不到父母的关爱。允许存在一个自由的儿童市场会消除这种不平衡,而且会将不为父母所喜欢或照顾的婴儿和儿童与其父母分离,并使其走向深切需要这些孩子的养父母。每个人都参与到这一市场,自然父母、儿童、购买儿童的养父母,他们在这种社会中的境遇会更好〔13〕。

在自由主义社会,母亲对其身体具有绝对的权利,因此可以实施堕胎,也可以对其孩子产生受托所有权。这种权利仅仅受到不得侵害孩子的人身以及孩子随时脱离家庭之绝对权利的限制。父母也可以将其对子女的受托权利出售给自愿按照双方议定的价格买入该权利的任何人。

美国当前有关少年犯的法律在许多方面几乎与我们追求的自由主义模式背道而驰,在当前情形下,父母以及儿童的权利都受到了国家的制度化侵犯〔14〕。

首先看看父母的权利。根据现行法律,外部的成年人(几乎总是政府)有权基于多种理由剥夺父母对其孩子的抚养权。其中有两个理由是合理的:即父母对儿童的身体损害以及自愿抛弃。在前一种情形下,父母对儿童实施了侵害,而在后一种情形下,父母自愿放弃了监护。然而应该提及两点:(1)直到最近几年,法院判决才允许父母在对其孩子的身体侵害中,免于承担普通侵权责任——幸运的是,这一点正在被修正〔15〕;(2)尽管有大量关于“受虐儿童综合征”的报道,但是据估计,仅仅有百分之五的儿童虐待案涉及父母施加的身体伤害〔16〕。

另一方面,将儿童从其父母身边夺走的另外两个理由都是基于宽泛的“不关爱儿童(child neglect)”这一主题。这两种理由明显侵犯了父母的权利。不关爱儿童的行为包括不为儿童提供“适当的”食物、住所、医疗或者教育,不为儿童提供“合适的环境”。这两种标准,尤其是后者,都十分模糊,从而可以作为政府剥夺父母对其孩子之抚养权的借口,因为何谓“适当”和“合适”是由政府来界定。同样模糊的是其他一些标准,这些标准使政府有权以父母没有促进孩子“最佳发展”或者没有促进孩子“最佳利益”(也是由政府界定)为由,剥夺父母对其孩子的抚养权。最近的一些案例可以说明这种权力如何被广泛行使。在1950年的Watson案件中,政府认为一位母亲已经不关爱其三个孩子,因为她“由于其精神状态、精神条件及其可能拥有的狂热的、深度的宗教情感而缺乏能力”,在该案的判决中,法院以充满极权意义的方式强调父母有义务在尊重并适应“其所在的社区的民约和道德风尚”的同时抚养其子女〔17〕。在1954年Hunter v.Powers案中,法院再次侵犯了宗教自由以及父母的权利,因为它以父母过于笃信新教,并且孩子本应处于学习或者玩耍阶段而非沉迷于宗教文献为由剥夺了父母对孩子的抚养权。一年以后,在Black案中,犹他州法院剥夺了一对父母对其八个孩子的抚养权,因为法院认为父母没有教导其子女一夫多妻制的不道德性〔18〕。

政府不仅就宗教而且就个人道德作出指令。在1962年,法院以一位母亲“经常在其寓所取乐其男伴”为由剥夺其对五个孩子的抚养权。在其他一些案件中,法院则以父母亲之间的争吵或者孩子的不安全感可能危害孩子的最佳利益为理由而认定父母不关爱其子女,从而剥夺其抚养权。

在最近的判决中,宾夕法尼亚州高级法院伍德赛德(Woodside)法官就“最佳利益”标准潜在的巨大强迫力严厉地提出了警告:

法院不应该仅仅基于政府或者其机构能够为孩子们找到一个更好的家居而剥夺父母对这些孩子的监护权。如果“更好的家居”这一标准是唯一的标准,则公共福利机构的官员可以将本州内一半父母的孩子带走,并将其安置到另一半父母的家中,因为可以认为前一半父母的家居不如后一半好。将此原则进一步扩展,我们会发现条件最好的家庭可以选择我们的任何一个孩子〔19〕。

与父母的权利相比,儿童的权利甚至已经更多受到政府的制度化侵犯。20世纪初以来,盛行于美国的义务教育法律强制儿童要么上公立学校,要么上由政府认可的私立学校〔20〕。那些被认为具有“人道主义”的禁止童工的法律已经制度化地强行阻止儿童进入劳动力队伍,因此使他们的成年竞争者受益。由于被禁止通过工作谋生并被迫进入他们不喜欢或者不合适的学校,儿童们通常成为“逃避者”。政府正是以此为由将这些儿童束缚在名为“改造”学校的惩罚机构里面。这些机构中的儿童实际上是因为其作为或者不作为而被监禁;但是如果成年人实施了这些作为或者不作为,则根本不会被认为是“犯罪”。

的确,据估计目前被政府监禁的“少年犯”中有四分之一到一半的人并没有实施,如果成年人实施也会构成犯罪的行为(即对人身和财产的侵害)〔21〕。这些儿童的“罪行”实际上是在以不为政府的走卒所喜欢的方式来行使自己的自由,这些方式包括逃避、“无可救药”、离家出走。在两性之间,尤其是女孩会因为“不道德”行为而非真正的犯罪行为而被囚禁,因为非道德行为(“任性”、性关系)而非真正的犯罪行为而被监禁的女孩达到百分之五十到百分之八十〔22〕。

自从美国最高法院1967年Gault案判决以来,至少在理论上,未成年人被告已经被赋予成年人所享有的、基本的、程序上的权利(被告知具体指控的权利、获得律师帮助的权利、对证人进行质证的权利),但是只有在未成年人被告被指控为罪犯的时候,它才享有这些权利。正如比阿特丽斯·利瓦伊(Beatrice Levidow)所言,Gault案件和类似的判决:

“并不适用于任何司法听证程序,除非未成年人被指控的行为若由成年人实施也违反了刑事法律。因此Kent案、Gault案,以及Winship案判决提供的保障并不能保护那些非独立的、缺少父母关爱的、需要管教的、逃避的、脱离家庭的或者被指控其他仅有少年犯才可能违反的诸如吸烟、饮酒、彻夜不归等行为的少年犯的正当程序权利。”〔23〕

结果,少年犯习惯性地被剥夺了成年人被告所享有的基本的正当程序权利。这些权利包括保释权、获得副本的权利、上诉权、接受陪审团审判的权利、控方证明责任、传闻证据的排除。正如罗斯科·庞德(Roscoe Pound)指出,“与我们少年法庭相比,英国皇室法庭的权力是微弱的。”曾经有一位异议法官对于此种制度进行了严厉的抨击。在1954年宾夕法尼亚州的一个案件中,迈克尔·穆斯曼诺(Michael Musmanno)法官指出:

“一些宪法上的和法律上的保障,比如免于自证其罪、禁止传闻证据、禁止片面的和秘密的告发。这些在从阿拉巴马州到怀俄明州的判决中都令人羡慕地得到了支持,但是当法庭上的当事人是一个男童或女童时,上述保障在宾夕法尼亚州却被抛弃。”〔24〕

而且,政府的少年犯法典充斥着大量的模糊语言。这些模糊语言允许对少年嫌疑人进行无限制的审判,并且允许以不同形式的“不道德”、“习惯性逃避”、“习惯性不服从”、“无可救药”、“不受管束”、“道德堕落”、“有道德堕落之危险”、“不道德行为”为由实施监禁;实施这种监禁的理由甚至可能与人的“不道德本性”有关〔25〕。

此外,法律还对少年施加了不确定的判刑(参见之前关于惩罚的章节),导致对于同样的不法行为,对少年课加的刑期比对成年人课加的刑期长。当代少年司法的规则在于对少年课加的刑期延续到其达到行为能力年龄为止。近几年有一些州将这种罪恶复合化,即将违法少年分为两种:被称为“少年犯”的真正罪犯,以及被称为“需监管者”(persons in need of supervision,简称为PINS)的“不道德”儿童。PINS“违法少年”获得的刑期比真正的少年罪犯还要长!因此保罗·勒曼(Paul Lerman)在最近的研究中指出:

对少年犯的制度化羁押期之范围是2个月到28个月,而对需监管者的羁押期是.4到48个月;中间值对前者而言是9个月,而对后者是13个月;前者被监禁的平均期限是10.7个月,后者则是16.3个月。

这一羁押期间不包括拘留期间,也不包括此前的矫正过程阶段。对纽约市全部五个区的最近的拘留数据的分析揭示出以下类型:(1)需要管教的男孩和女孩比少年犯更加可能被拘禁(比例分别为54%和31%);(2)一旦需管教者被拘留,则其被拘留30天以上的可能性是一般少年犯的两倍(比例分别为50%和25%)〔26〕。

同样,因为“不道德”行为而被惩罚的主要是女性少年。比如,夏威夷的一项最近研究表明,仅仅被指控为脱离家庭的女孩通常会面临为期两周的审前拘留,而被指控为真正犯罪的男孩审前拘留期仅仅为数日。被拘束于政府培训学校的女孩中,将近70%是因为不道德行为而被监禁,而对于被同样拘束的男孩而言这一比例只有13%〔27〕。

司法界目前的观点认为,儿童实际上没有权利。最高法院的阿贝·福塔斯(Abe Fortas)法官在Gault案件的判决中对这种观点进行了严厉的剖析:

“罪与罚的观念必须被抛弃,儿童应该得到‘治疗’和‘改造’(treated and rehabilitated),而且从逮捕到监禁的整个程序应该具有‘诊断性’而非惩罚性。

坚信程序并非敌人,政府是作为父母的政府(parens patriae)在推进程序,上述结果就可以实现。‘父母政府’这一观念对于追求将少年犯排除在宪法制度之外的做法予以合理化的人具有极大帮助,但是这一观念的含义模糊,而且其历史关联也值得怀疑。

……有一种认识认为儿童与成年人不一样,其享有的不是自有权而是被监护权。这种认识支持了作为父母的政府对儿童的程序权利的否认。如果父母未能有效地履行其监护功能——也就是其子女成为少年犯——则政府有权干预。在此过程中,政府并没有剥夺儿童的任何权利,因为儿童根本没有权利,它仅仅是向儿童提供了‘被监护’的权利。在此基础上,关涉少年犯的相关程序是‘民事性’程序而非‘刑事性’程序,因此它不受那些限制国家剥夺个人自由的程序的约束。”〔28〕

也许有人会认为将一种行为定性为“民事性”或者“监护”并不会使监禁令人愉快,也不会使所谓“治疗”或“改造”的受害者受到较少的监禁。犯罪学家弗雷德里克·豪雷特(Frederick Howlett)在更为广泛的自由主义背景下对少年法庭制度进行了严厉的批判,他写道:

否定个人的一些基本权利——这些权利与个人的选择以及自愿从事不危害他人仅危害自己的行为有关:阻塞法院的酗酒者有权醉酒,妓女和他的客户不应该因其个人决定而对法律负责。类似地,行为不端的儿童有身为儿童这一基本权利;如果他实施了一种行为,而假使其为成年人,则该行为并非犯罪,则为什么要诉诸法院呢?社会在急于治疗或者“帮助”司法制度之外的人时,难道不应该首先考虑无所作为的方式吗?难道社会不应该承认儿童作为人而享有的不受外部权威干涉和治疗的权利吗?〔29〕

1870年伊利诺伊州的一个判决对儿童权利的进行了非常有利的辩护,这比始于20世纪之初社会改良时期的所确认的少年法庭制度中的政府专制要早若干年,桑顿(Thornton)法官在People ex rel.O'Connell v.Turner这一案件的判决中宣告:

“将儿童纳入政府专制并使其完全受制于这种专制,这在现代文明社会是完全不能接受的……

这些法律规定了对儿童的‘安全抚养’:他们指引者对儿童的‘监禁’,只有自由裁量权不受控制的监护人签发的‘离开票’(ticket of leave),才能使受监禁的男孩能够呼吸牢墙之外新鲜的空气,通过接触外界繁忙的世界而感知成为成年人的天性……根据儿童的年龄不同,这种限制可能是一年到十五年。行政方面的仁慈并不能打开监狱的大门,因为他们根本没有犯法。旨在保障自由的人生保护令状并不能提供救济,因为政府作为父母的主权已经不可逆转地决定了实施监禁。对于天然自由的这种限制是暴政和压迫。如果政府的儿童没有犯罪也没有被定罪就为了‘社会的利益’而被拘禁,则社会最好沦落到其初始状态,自由政府也会承认其失败……

未成年人的无能并不会使其成为奴隶或者罪犯……我们可以在不对儿童进行指控或者定罪的情况下,要求其承担犯罪责任、侵权责任,向其强加负担而同时剥夺其自由吗?(紧承《弗吉尼亚州权利宣言和独立宣言》的《伊利诺伊州人权法案》宣告)‘人人生而自由和独立,享有一些与生俱来的、不可剥夺的权利——其中包括生命、自由和对幸福的追求。’这一表述并不具有限制性,它具有广泛性和全面性,并宣告了一个庄严的真理,即‘人人’、任何民族,在任何地方都享有与生俱来的不可剥夺的自由权。我们应该对政府的孩子说,你不应该享有这种独立于一切人类法律和规定的权利吗?……即使是罪犯也不能不经正当法律程序而被定罪并监禁。”〔30〕

〔1〕约翰·洛克曾指出:
我承认,尽管儿童应该享有平等,但他们并非出生于这种(自然自由)完全平等的状态。儿童出生到这个世界上时,便受其父母的某种统治和管教权力的支配。此种支配有如襁褓一样包裹并支持着婴幼儿时期的儿童。随着儿童的发育成长,年龄和理性松开这种襁褓直到其褪去,最终使人能自由支配自己。
参见John Locke,Two Treatises on Government,p.322.

〔2〕我们在此力图论证的不是堕胎的合乎道德性(morality;这是一个基于不同理由而见仁见智的问题),而是其合法性,即母亲进行堕胎之绝对权利。本书关注的是人们实施或者不实施某些行为的权利(rights to do or not do),而并非其是否应该行使这些权利(should or should not exercise suchrights)。因此,我们认为每个人都有权从一个自愿的销售者购买并消费可口可乐,而并不认为任何人都应该或者不应该实际实施这种购买行为。

〔3〕Judith Jarvis Thomson,“ADefense of Abortion,”Philosophy and Public Affairs(Fall 1971):55-56.

〔4〕关于被动安乐死与主动安乐死之区别,参见Philippa R.Foot,Virtues and Vices(Berkeley:University of California Press,1978),pp.50ff.

〔5〕个人主义无政府主义理论家本杰明·塔克(Benjamin R.Tucker)认为:“在平等的自由权下,随着儿童的个体性和独立性之发展,他们有权免受攻击或者侵犯;这就是问题的全部。如果父母疏于抚养其儿童子女,则其无权使其他任何人负有此种抚养义务。”Benjamin R.Tucker,Instead of a Book(NewYork:B.R.Tucker,1893),p.144.

〔6〕美国安乐死协会(Euthanasia Society of America)最初的项目包括父母使其怪婴(monstrous babies)死亡的权利。在怪婴刚出生后,接生婆和妇产科医生也通过不采取积极行动以维持怪婴存活的方式来终止其生命;这是一种普遍的、愈加普遍的做法。John A.Robertson,“Involuntary Euthanasia of Defective Newborns:A Legal Analysis,”Stanford Law Review(January 1975):214-15.

〔7〕本章和以下章节的论证主要基于如下作品:Williamson M.Evers,“Political.Theory and the Legal Rights.of Children,”(未出版手稿),pp.13-17.以及Evers,“The Law of Omissions and Neglect of Children,”Journal of Libertarian Studies 2(Winter 1978):1-10.

〔8〕Evers,“PoliticalTheory,”p.17.

〔9〕同上注,p.16.

〔10〕同上注,pp.16-17.

〔11〕同上注,pp.15-16.

〔12〕如今可能根据不同的父母进行“独立的安排(independent placements)”,但是这种安排只有经过法官许可才能作出,而官方通常不鼓励这种安排。因此,在Petitions of Goldman案中,马萨诸塞州最高法院不允许一对犹太夫妇收养天主教夫妇生育的一对孪生儿童,即使该儿童的自然血缘父母(天主教徒)完全同意此种收养。法院的理由是该州成文法禁止跨宗教的收养。参见Lawrence List,“A Child and a Wall:A Study of‘Religious Protection’Laws,”BuffaloLaw Review(1963-64):29;引自Evers,“Political Theory,”pp.17-18.

〔13〕几年前,纽约市政府曾经骄傲地宣布其摧毁了一个“非法的贩婴团伙”。一些商人从希腊进口婴儿,然后将其卖给纽约那些抱子心切的人们。没有人意识到一点:在这起看似野蛮的交易中,每一个参与者都从中得到了利益贫困的希腊父母得到了钱财,并很满意自己的婴幼儿能在更加富足的家庭中被抚养长大;新父母抱子之心得到满足;婴儿也被转移到一个远为幸福的环境;商人则作为中介者赚得了利润。每个人都从中获利,难道有人遭受损失了吗?

〔14〕就与自由主义模式有关的少年犯法律之目前状态,我十分感激艾佛斯(Evers)及其著作“Political Theory,”passim.

〔15〕1891年密西西比州一个法院在Hewlett v.Ragsdale判决中才首次对父母免责。然而,一些法院最近一直认为儿童享有为其遭受伤害而起诉的全部权利。参见Lawrence S.Allen,“Parent and Child-Tort Liability of Parent to Unemancipated Child,”Case Western Reserve Law Review(November 1967):139;Dennis L.Bekemeyer,“A Child's Rights Against His Parent:Evolution of the Parental Immunity Doctrine,”University of Illinois Law Forum(Winter 1967):806-7;and Kenneth D.McCloskey,“Parental Liability to a Minor Child for Injuries Caused byExcessive Punishment,”Hastings Law Journal(February 1960):335-40.

〔16〕对于库克(Cook)县的报告,参见Patrick T.Murphy:Our KindlyPa rent—the State(New York:Viking Press,1974),pp.153-54.

〔17〕比较桑福德·卡茨(Sanford Katz)著名的“儿童虐待”问题专家)的附带意见:“不关爱儿童(child neglect)意味着父母的一种消极行为,这种消极行为导致其未能为儿童的成长提供社会的偏好价值观所决定的基本需求。”Sanford Katz,When Parents Fail(Boston:Beacon Press,1971),p.22.关于父母吵架以及In re Watson案,参见Michael F.Sullivan,“Child Neglect:The Environmental Aspects,”Ohio State Law Journal(1968):89-90,152-53.

〔18〕参见Sullivan,“Child Neglect,”p.90.

〔19〕引自Richard S.Levine,“Caveat Parens:A Demystification of the Child Protection System,”University of Pittsburgh Law'Review(Fall 1973):32.其含义中更加怪异和极权主义的是通常被提起的儿童的“需求权”(right to be wanted)这一概念。除了不得使用暴力对他人强加感情之外,这种标准会使得外部当事人(在现实中即为国家或者政府)有权决定何时存在“需求”,并将儿童从没有达到这一几乎难以界定的标准的父母身边强制夺走。因此,儿童保护基金会的希拉里·罗德姆(Hillary Rodham)已经批评了这一标准:“应该如何界定和执行这种‘需求权’?……那些必然宽泛和模糊的执法指南可能会重新导致现行法律已有的危险,并再次要求国家就儿童的生活质量之判断进行广泛的自由裁量。”参加Hillary Rodham,“Children Under the Law,”Harvard Educational Review(1973):496.

〔20〕关于美国的义务教育,参见Willlam F.Rickenbacker,ed.,TheTwelve-Year Sentence(LaSalle,Ⅲ.:Open Court,1974).

〔21〕参见William H.Sheridan,“Juveniles Who Commit Noncriminal Acts:Why Treatin a CorrectionalSystem?”FederalProbation(March 1967):27.也参见Murphy,Our Kindly Parent,p.104.

〔22〕参见Sheridan,“Juveniles Who Commit Noncriminal Acts,”p.27;Paul.Lerman,“Child Convicts,”Transaction(July-August 1971):35;Meda Chesney-Lind,“Juvenile Delinquency:The Sexualization of Female Crime,”Psychology Today(July 1974):45;Colonel F.Betz,“Minor's Rights to Consent to an Abortion,”Santa Clara Lawyer(Spring 1971):469-78;Ellen M.McNamara,“The Minor's Right to Abortion and the Requirement of Parental Consent,”Virginia Law Review(February 1974):30532;and Sol Rubin,“Children as Victims of Institutionalization,”Child Welfare(January 1972):9.

〔23〕Beatrice Levidow,“Overdue Process for Juveniles:For the Retroactive Restoration of Constitutional Rights,”Howard Law Journal(1972):413.

〔24〕引自J.Douglas Irmen,“Children's Liberation—Reforming Juvenile Justice,”University of Kansas Law Review(1972-73):181-83.Also see Mark J.Green,“The Law of theYoung,”in B.Wasserstein and M.Green,eds.,With Justice for Some(Boston:Beacon Press,1970),p.33;Sanford J.Fox,Cases and Material on Modern Juvenile Justice(St.Paul,Minn.:West,1972),p.68.

〔25〕参见卡德纳(Cadena)法官在1969年德克萨斯州E.S.G.v.State案件中的异议意见;载于Fox,Cases and Material on Modern Juvenile Justice,pp.296-98.Also see Lawrence J.Wolk,“Juvenile Court Statutes—Arë They Void for Vagueness?”New York University Review of Law and Social Change(Winter 1974):53;Irmen,“Children's Liberation,”pp.181-83;and Lawrence R.Sidman,“The Massachusetts Stubborn Child Law:Law and Order in the Home,”Family Law Quarterly(Spring 1972):40-45.

〔26〕Lerman,“Child Convicts,”p.38.Also see Nora Klapmuts,“Children's Rights:The Legal Rights of Minors in Conflict with Law or Social Custom,”Crime and Delinquency Literature(September 1972):471.

〔27〕Meda Chesney-Lind,“Juvenile Delinquency,”p.46.

〔28〕Fox,Cases and Material on Modern Juvenile Justice,p.14.

〔29〕Frederick W.Howlett,“Is the YSB All it's Cracked Up to Be?”Crime and Delinquency(October 1973):489-91.安东尼·普拉特(Anthony Platt)在其杰出的著作《儿童的拯救者》(The Child Savers)中指出少年法庭的起源是20世纪之交社会改良时期的矫正学校(reform school)制度。当时设计这种制度旨在大规模地对国家儿童的“非道德性”强制实施专制式的“矫正”。因此,普拉特写道:
儿童拯救者实施最积极、最成功的事情是扩大政府对于一系列青年人活动的控制;这些活动以前被忽视或者被非正式应付了……儿童拯救者大体上是禁止主义者(prohibitionist),他们相信社会进步取决于法律的有效执行以及对儿童玩乐的严格监督,还有对非法欢娱的管制。
儿童拯救者的主要努力在于将儿童从那些威胁儿童之“独立性”的机构和环境(剧院、舞厅、沙龙等等)中拯救出来。为了挑战大量“不正经”(deviant)的机构,拯救儿童运动还提出了儿童保护问题:,因此,只有摧毁妓院和沙龙,才能使儿童免受性和酒之害。
参见The Child Savers,Chicago:University of Chicago Press,1970),pp 99-100.也可参见:同上,pp.54,67-68,140.关于“儿童拯救”的早期表述以及对逃学少年的监禁,参见J.Lawrence Schultz,“The Cycle of Juvenile Court History,”Crime and Delinquency(October 1973):468;以及Katz,When Parents Fail,p.188.

〔30〕55111.280(1870),重印于Robert H.Bremner主编Children and Youth in America(Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1970-74),vol.2,pp.485-87.自然而然地,“儿童拯救”改革者们对O'Connell案的判决不满。著名的伊利诺伊州社会和儿童问题改革家弗雷德里克·韦纳斯(Frederick Wines)认为该判决“无疑具有伤害性,它始于就人身自由问题的病态的敏感。”参见Platt,The Child Savers,p.106.