第13章　罪刑均衡

第13章　罪刑均衡〔1〕

自由主义政治理论中，几乎没有哪个部分比惩罚理论更令人不满意〔2〕。通常，自由主义者满足于主张并发展这样的理论：没有人可以侵犯他人的人身和财产，对于如何制裁侵犯者则很少论及。我们提出的观点是：罪犯在剥夺他人权利的同等程度上丧失自己的权利，即“罪刑均衡”理论。现在我们将继续阐述这种罪刑均衡理论的内容是什么。

首先，必须明确，罪刑均衡原则规定的是惩罚罪犯的最高限度，而非必须施加的惩罚。在自由主义社会，正如我们所说，法律纠纷或者诉讼中只存在双方：受害者或原告，以及犯罪嫌疑人或被告。原告针对不法行为人向法院提起了诉讼。在自由主义世界里，不会有针对定义不清的“社会”的犯罪行为，因此不存在“地区检察官”之类的、决定并对犯罪嫌疑人提起诉讼的人。罪刑均衡规则向我们表明了原告最多可以期望不法行为者得到多少惩罚；它规定了对罪犯施加惩罚的最高限度，超过此限度，施加惩罚的人自己将成为刑事罪犯。

因此，很显然，根据自由主义法律，极刑必须严格局限，只适用于谋杀罪。因为只有罪犯首先剥夺了他人的生命权，他才能丧失自己的生命权。绝不能允许一个泡沫胶被偷的商人，对盗窃泡沫胶的小偷处以死刑。如果这个商人这样做了，那么他就成为了不正当的谋杀者，盗窃泡沫胶的小偷的继承人或受让人可以将其告上法庭。

但是，自由主义法律并不强制原告或其继承人对罪犯施以最高程度的惩罚。例如，如果原告或者其继承人不知出于何种原因，不相信死刑，其可以主动地免除罪犯部分或全部惩罚。如果原告是托尔斯泰信徒，并完全反对惩罚，他完全可以宽恕罪犯。或者，受害者或其继承人可允许罪犯交付金钱以替代部分或全部的惩罚，在古代西方法律中，这种做法拥有长期而又光辉的传统。因此，如果罪刑均衡原则允许受害者将罪犯送进监狱，服刑10年，如果受害人接受，罪犯可以通过付钱来减轻或者免除自己的刑期。罪刑均衡理论只是确定了惩罚罪犯的上限，因为它显示了受害人可向罪犯合法施加惩罚的程度。

谋杀案中可能出现这样的问题：受害者的继承人怠于追诉罪犯，或者不当地倾向于让罪犯支付金钱以抵折惩罚。只要人们在遗嘱中写明他们想对罪犯施加怎样的处罚，这个问题就能够很好地解决。这样，严格因果报应论者，以及反对一切惩罚的托尔斯泰信徒，就可以使自己的真实意愿得以实行。事实上，死者可以在他的遗嘱中规定，例如由与他订立合同的“犯罪保险公司”对罪犯嫌疑人提起诉讼。

如果罪刑均衡原则确定了惩罚的上限，我们如何确定均衡原则本身呢？首先一点是，惩罚所关注的不是个人偿还对“社会”的债务，不论其意味着什么，而是偿还对受害者的“债务”。当然，偿还债务的最初部分是恢复原状。在盗窃案中，此点非常明确。如果A偷了B的15000美元，则首先，或起初，对A的惩罚一定包括，将15000美元还给B（另加损失费、司法及警察费用、先前的利息）。假设像在大多数情况下那样，小偷已经将钱用完。这种情况下，自由主义者所说的适当惩罚的第一步，是强迫小偷劳动，将其获得的收入支付给受害者，直至能够弥补受害者的损失。理想的情形是，使罪犯处于受害者奴役之下，这种正当的奴役一直持续，直至罪犯补偿了受害人的痛苦〔3〕。

我们必须注意，对恢复原状的惩罚的强调，与当前惩罚的实际做法截然相反。如今遵循的是以下这种荒诞的做法：A偷了B的15000美元。政府追查，审判并给A定罪，所有的费用均由B——作为在此过程中受害的无数纳税人中的一员——来承担。然后，政府不是强迫A偿还B的损失或强制A劳动直至其能够偿清债务，而是强迫受害者B缴纳税款，以支付罪犯监禁10年或20年所需费用。这里还有正当性存在吗？受害者不仅丢了钱，还要为捕获、审判并监禁罪犯这些尚不确定的快乐支付更多的金钱；罪犯仍旧是被奴役，但不是出于补偿其受害者的良好初衷。

优先补偿受害者的理念在法律中拥有大量的先例。事实上，这是一个古老的法律原则，随着国家权力的扩张及对司法机构的垄断，这一原则渐趋消亡。例如，在中世纪的爱尔兰，国王不是国家元首，而是犯罪保险人（crime-insurer）；如果有人犯罪，首先便是由国王向受害者支付“保险金”，然后才反过来强制罪犯偿还国王（偿还受害人的保险公司，完全来源于偿还受害人的理念）。在美殖民地的许多地方，由于过于贫穷，无力负担奢侈的监狱，法院强制小偷与受害人订立契约，强制小偷为受害者劳动，直至偿清“债务”。这并不必然意味着，在自由主义社会监狱将会消失，但无疑会有极大的改变，因为监狱的主要目的将是强制罪犯补偿受害者的损失〔4〕。

事实上，在中世纪，补偿受害者的理念在惩罚理论中占主导地位；只是当国家变得越来越强大时，政府才更多地侵入到偿还过程中去，日益将罪犯财产越来越多的部分据为己有，留给不幸受害者的却逐渐减少。事实上，当惩罚的重点从偿还受害人、罪犯对其受害人的补偿，转变为对所谓“反对国家”的犯罪的惩罚，国家施加的惩罚愈发严厉。正如20世纪初刑事学家威廉·泰立克（William Tallack）所写：

正是主要由于封建诸侯的极其贪婪以及中世纪教会的强权，受害者的权利逐渐被侵犯，最终，在很大程度上被这些权力主体所剥夺。这些权利主体通过没收财产归自己所有，而非偿还受害者，并对侵害者施加地牢、酷刑、火刑或绞刑等惩罚，他们实际上对侵害者施加了双倍的惩罚。但是非法行为的最初受害者却几乎完全被忽视。

或者，如舍费尔（Schafer）教授所总结的：“当国家垄断了惩罚机构，受害者的权利也就慢慢脱离了刑法。”〔5〕

尽管恢复原状是惩罚中的首要考虑因素，其尚难以成为完整、充分的惩罚标准。一方面，一个人侵犯他人，如果其中不涉及财产的盗窃，则显然罪犯无法使受害者恢复原状。在古代法律中，通常有规定罪犯必须支付受害者财产补偿数量的罪刑对照表，其内容包括人身攻击应支付的金额、造成伤残需额外支付的金额等。但是显然，这些对照表完全是任意设定的，与犯罪本身的性质没有任何关系。因此，我们必须以这个观点为支撑，即惩罚的标准必须是，剥夺罪犯权利的程度应当与其剥夺他人权利的程度相一致。

但是我们如何衡量犯罪的严重程度呢？让我们回到盗窃15000美元的例子上。在此案中，仅仅偿还15000美元（即使我们加上损失、费用、利息等）不足以弥补犯罪造成的损失。一方面，仅仅让罪犯丧失其盗窃的金钱，显然在任何意义上都不能发挥威慑今后此类犯罪的作用（尽管下面我们将看到威慑本身并不是衡量惩罚的正确标准）。如果我们认为，罪犯在其剥夺受害者权利的同等程度上丧失权利，则我们必须承认罪犯仅仅归还15000美元是不足够的，还必须强制他另外支付给受害者15000美元，这样，他才能称得上是丧失了其所剥夺的受害者的权利（对价值15000美元的财产的权利）。在盗窃情况下，我们认为罪犯必须支付两倍于盗窃数额的金钱：一次是为了归还其所盗窃的财产，另一次是让他丧失他人因其剥夺而丧失的权利〔6〕。

但是我们仍没有完成对犯罪中权利被剥夺程度的阐述。因为A不仅仅是偷了B的15000美元，对于这一损失，A可以恢复并可以被施加同等的刑罚。A还使B陷于一种恐惧和不确定的状态之中，这种不确定性达到了与剥夺B的权利同等严厉的程度。但是施加于A的惩罚是事先固定和确定的，这样A的境遇就比他的初始受害者好很多。因此，要实现罪刑均衡，我们必须在双倍惩罚的基础上再增加处罚，这样才能在某种程度上补偿受害者所受的不确定性和恐惧的折磨〔7〕。很难说清楚这种额外的赔偿确切是什么，但任何理性的惩罚体系，包括适用于自由主义社会的体系，并不能因此而放弃竭尽全能解决这一问题的努力。

在不能适用恢复原状的人身攻击的情况下，我们仍可以适用刑罚均衡的标准；如果A以特定方式殴打B，则B有权以更大的强度殴打A（或者由司法人员代为行使）。

这里确实可以允许罪犯用金钱替代对他的处罚，但是其必须与原告自愿达成协议。例如，假设A严重殴打B，则B有权以同样的或更大的强度殴打A，或者雇用他人或其他机构代劳（在自由主义社会，其可以是互相竞争的私人法庭雇用的官员）。当然，A有权试着用金钱赎罪，即向B支付金钱，使其放弃殴打侵害人的权利。

受害者有权向罪犯施加与犯罪性质均衡的最严厉的刑罚，但是他也有权决定是否允许侵害人用金钱代替刑罚，或者部分或完全宽恕侵害人。刑罚的均衡程度规定了受害者的权利、允许其向罪犯施加的惩罚的上限；但是是否行使这种权利，或行使到何种程度，由受害人自己决定。正如阿姆斯特朗（Armstrong）教授所说：

犯罪的严重性和刑罚的严厉性必须均衡……其设立了处罚的上限，对什么是适度作出了规定……正义授与适当的主体（我们认为是受害人）在一定限度内惩罚侵害人的权利，但此主体并不必然、一成不变地必须按照此限度来惩罚侵害人。与其类似的是，如果我借钱给他人，按理我有权要求其偿还，但是如果我选择放弃此项权利，也无任何不妥的之处。我无权索取多于债务的数额，但是我有权主张较少的数额，或甚至不要求债务人偿还债务〔8〕。

或者，如麦克洛茨基（McCloskey）教授所说，“如果出于善良，我们对罪犯施加的惩罚低于正义的要求，我们的行为并不是不正义的，但是如果我们超越限额施加惩罚，则构成严重的非正当行为。”〔9〕

当面对自由主义的法律制度时，很多人会关心这样的问题：有人可以“自己执行法律”吗？受害者，或者受害者的朋友，可以私自向罪犯施加惩罚吗？答案是当然可以，因为所有惩罚的权利均来源于受害者的自卫权。然而，在一个自由的、市场完全不受制约的社会，受害人一般会发现将此重任交给警察或法庭处理更为便利〔10〕。例如，假设哈特菲尔德1谋杀了麦科伊1。麦科伊2决定自己找到并处死哈特菲尔德1。他这样做是可以的，除了前一章中讨论的警察行使暴力的情况，麦科伊2将会在私人法庭被哈特菲尔德2指控为谋杀罪。问题是，如果法庭认为哈特菲尔德1确实是杀人犯，则在此种模式中，除了公众对其执行正义的赞扬，麦科伊2不会受到任何影响。但是如果结果表明，并没有足够的证据指控哈特菲尔德1为杀人犯，或确实是其他哈特菲尔德或其他任何人实施了犯罪，则和上述警察侵权的例子一样，麦科伊2不能主张任何豁免，在愤怒的哈特菲尔德继承人的强烈要求下，他成为了即将被法庭处死的杀人犯。因此，在自由主义社会，警察会非常谨慎地避免对任何犯罪嫌疑人的权利的侵犯，除非绝对相信其有罪，并愿意为此信念作出牺牲；同样也极少有人会“自己执行法律”，除非他们非常确定。此外，如果哈特菲尔德只是殴打了麦科伊，反过来麦科伊杀死了哈特菲尔德，这也将使麦科伊成为杀人犯而接受惩罚。因此，几乎一致的倾向是将行使正义之权交由法院，由法庭根据证据规则、庭审程序（与我们现在适用的规则类似）作出的判决，将会被视为是诚实可信的，并且是可能取得的最好结果而被社会接受〔11〕。

应当看到，我们的罪刑均衡理论——惩罚罪犯，让他在侵犯他人权利的同等程度上丧失其自身的权利——实际上是惩罚报应论，是“以牙还牙”理论〔12〕。在哲学家中，报应论倍受批判，他们一般以其“原始”或“野蛮”为由，很快将其淘汰，并转而讨论其他两种主要的惩罚理论：威慑论和改造自新论。但以“野蛮”为由简单地否定一种观念是不充分的；毕竟，“野蛮人”拥有一个比现代信念更为优越的观念的情况，是可能存在的。

正如我们一直主张的，哈特（H.L.A Hart）教授这样描述相称的“最原始形态”：

罪犯做了什么，就应该得到同样的惩罚，只要认为惩罚是原始的，其往往如此，这一原始的想法就得以重申：杀人者应被处死，暴力行凶者应被鞭笞〔13〕。

但是“原始”几乎不能构成有效的批评，并且哈特自己也承认，与罪刑均衡更为“精练”的版本——报应论相比，这个“粗糙”的形式面临的困难较少。他唯一站得住脚的、似乎可以解决这个问题的批判，来自对布莱克斯通（Blackstone）的引述：

对于很多类型的犯罪，如果承认“以牙还牙”式的惩罚，将导致明显的荒谬和邪恶。不能用盗窃惩罚盗窃，用诽谤惩罚诽谤，用伪造惩罚伪造，用通奸惩罚通奸。

但是这些几乎都不是具有说服力的批判。盗窃和伪造构成抢劫，当然可以强制抢劫犯使受害者恢复原状并给其适当的赔偿，并不存在概念上的问题。通奸，在自由主义者看来，根本不是犯罪，下面我们将看到，“诽谤”也不构成犯罪〔14〕。

让我们来谈谈现代两大惩罚理论，看看它们是否像报应论那样，提供了真正符合我们正义观念的惩罚标准〔15〕。威慑论是功利主义者提出的原则，是其积极否定正义原则和自然法的内容之一，是用强烈的实用性来替代被称为形而上学的原则。惩罚的实际目标被认为是威慑将来的犯罪，包括被惩罚的罪犯或其他社会成员将来可能的犯罪。但是这一威慑的标准包含着几乎每个人都会认为极不公正的惩罚方案。例如，如果对犯罪根本不施加任何处罚，大量的人将会小偷小摸，如从果园盗窃水果。另一方面，大部分人对实施谋杀有比盗窃更加强烈的内在的抵触之情，且大多数人并不倾向于实施更为严重的罪行。因此，如果惩罚的目的是威慑犯罪，则防止盗窃将比防止谋杀需要更多的惩罚，这一体系违背了大部分人的伦理标准。所以，以威慑作为标准，对极小的盗窃，如盗窃泡沫胶，必须严格施以极刑，而谋杀只会招致数个月的监禁〔16〕。

同样，对威慑原则的一个典型的批判是，如果威慑是我们唯一的标准，则警察或法庭公开处死一个他们知道是无辜，但让公众信服其为有罪的人，将会变得完全正确。处死一个明知是无辜的人——当然，假设可以守住秘密——将会产生与处死有罪之人同样的威慑效果。但是，当然，这种政策也强烈违背了几乎所有人对正义的标准。

几乎每个人都认为这种惩罚方案荒诞可笑，尽管它们符合威慑的标准，这个事实表明人们所感兴趣的是比威慑更为重要的东西。对于这些威慑性惩罚以及杀害无辜者的普遍反对，可能暗示了这一点，这一做法显然倒置了我们一贯的正义观。这里不是惩罚与犯罪相均衡，而是惩罚严厉程度与犯罪严重程度成反比，或是将惩罚施加于清白无罪、而非有罪之人。简而言之，正义蕴含着仅仅对罪犯本人实施某种合适、恰当的惩罚，威慑原则显然违反了这一直观观念。

最新的，被视为高度“人道主义”的惩罚标准是使罪犯改过自新。人们认为，旧式正义的焦点集中于惩罚罪犯，使罪犯遭受报应或威慑将来的犯罪；新的标准则尝试人道地改造罪犯并使其复归社会。但进一步思考后会发现，“人道主义”的复归原则不仅会导致专横和不公正，其还将决定人们命运的极大的自由裁量权授给了施加惩罚的人。这样，假设史密斯是杀人无数的凶手，而琼斯只是盗窃了一些水果。按照这个原则，不是按照他们的罪行对他们进行惩罚，他们的刑期现在是不确定的，一直持续到他们成功地改过自新。但是，这使得决定囚犯生命的权力集中于一群武断的、被称为改造人的团体手中。这将意味着：不再是法律面前人人平等——正义的首要原则——即同样的犯罪得到同等的惩罚，而是如果一人很快“改过自新”，他只要在监狱呆几周，而另一人则可能无限期地留在监狱中。这样，在史密斯和琼斯的案例中，假设根据我们的“专家”组，杀人犯史密斯很快改过自新了；在所谓的成功改造者的喝彩中，三周后他即被释放。同时，盗窃水果的琼斯，仍不可救药，显然无法改造，至少专家组是这样认为的。按照这一原则的逻辑，他必须无限期地被监禁，也许是终其一生，因为尽管他的罪行微不足道，但他一直不受“人道主义”的影响。

因此，阿姆斯特朗（K.G.Armstrong）教授这样评价这一改造原则：

惩罚合乎逻辑的模式是，给予每个罪犯改过自新的对待，直到他的改变足以得到专家的认可。在这一理论之下，每个惩罚都是不确定的——或许取决于心理学家的心情——因为不再有明确限制惩罚原则存在的基础。“你偷了面包？”好的，我要对你进行改造，即使是以你的余生为代价。自从其犯罪的那一刻，罪犯就失去了作为人的权利。这不是我想要的“人道主义”〔17〕。

没有谁对将惩罚作为改造方式的“人道主义”惩罚理论的暴虐性和非公正性的揭露比刘易斯（C.S.Lewis）更为精辟。注意到“改革者”将他们倡导的行为称为“恢复”或者“治疗”，而非“惩罚”，刘易斯补充道：

但是我们不要被名字所蒙骗。未经同意即把我从家中和朋友身边带走、使我失去自由、用现代精神疗法的方式攻击我的人格……直到掳掠我的人取得成功，或我足够聪明，以表面现象欺骗他们，这个过程才会结束，得知这些以后——谁还会在乎其是否以惩罚为名？它包含着人们所畏惧的惩罚的大部分因素——耻辱、放逐、束缚以及常年被蝗虫吞噬——是显而易见的。只有残暴的惩罚可以满足这些条件，但是残暴的惩罚正是人道主义理论所抛弃的。

刘易斯继而展示了“人道主义者”可能施加于民众之上的“改革”和“治疗”的极其暴虐性：

所有的暴政中，为了受害者利益而实施的暴政是最压迫性的。在强盗贵族（robber barons）统治下生活比在万能的道德好事者之下生活要好得多。强盗贵族的残酷有时会休眠，在某一点他的残酷会饱和；但是这些为了我们的利益而折磨我们的人将无穷尽地折磨我们，因为他们是在自己良心的允许下这么做的。他们升入天堂的可能性更大，但同时他们也更可能将地球变为地狱，这份善良造成了无法容忍的侮辱。违背某人的意志给其“治疗”或者治疗我们不认为是疾病的状况，只能施加于那些尚未达到具有理性的年龄或永远不能具备理性的人之上；也就是与婴儿、智力低下者以及家畜同一类别的人。但因为我们罪有应得，因为我们“理应知道得更多”而受到惩罚，无论多么严厉，我们仍是被作为人来对待的。

此外，刘易斯指出，统治者可以将“疾病”的概念作为将任何其不喜欢的行为界定为“犯罪”的工具，然后以治疗的名义施加极权统治。

如果犯罪和疾病被视为同样的事物，其意味着任何被我们统治者称为“疾病”的精神状态都将被视为犯罪，并被强制治疗。那么认为使政府不悦的精神状态并不总是意味着道德沦丧，并不应当总因此而被剥夺自由的主张，将会变为徒劳。因为我们的统治者将不再使用应得的惩罚和刑罚的概念，转而使用疾病和治疗的概念……它将不再是迫害。即使治疗是痛苦的，即使它将是终身的，即使它是致命的，这也只是一个令人遗憾的事故；其用意纯粹是为了治疗。即使在普通的医疗过程中，也会有痛苦的和致命的手术；在此过程中也同样。但因为这是“治疗”而非惩罚，它只能在技术方面被同行专家所批评，并不会由于正义性而被人们所批判〔18〕。

这样，我们看到流行的对惩罚的改革措施至少和威慑原则一样的荒诞，并比它更加的不确定和随意。报应论仍旧是我们唯一正当并可行的惩罚理论，对同样的犯罪同等对待的理念对于这种报应性惩罚至关重要。野蛮被证明是公正的，而“现代化”和“人道主义”被证明只是对正义荒诞、拙劣地模仿。