第19章　财产权与契约理论

第19章　财产权与契约理论

财产权本身便意味着就该财产订立契约之权利（立约权）：或者放弃财产，或者与他人的财产进行交换。不幸的是，许多致力于立约权的自由主义者都认为契约本身具有绝对性，因而他们主张任何自愿订立的契约在自由社会中均可强制执行。他们之所以产生这种错误的认识，原因在于其未能意识到一点：立约权实际上来源于私人财产权利，因此只有当事人一方不履行契约义务也就是意味着窃取了另一方财产时，该契约才可强制执行（即那些以法律强制力为保障的契约）。简而言之，只有当不履行契约意味着窃取他人财产时，该契约才可强制执行。但是，仅在我们认为可有效强制执行契约只存在于财产权利已经被转让，从而不履约便意味着另一方当事人的财产未经同意即被过错方持有（即盗取）的情形时，上述说法才具有正确性。因此，自由主义者这一可强制执行契约理论才被定义为“权利转让”（title-transfer）之契约理论〔1〕。

我们可以举例说明。假设史密斯和琼斯订立了这样一个契约：史密斯给琼斯1000美元以换取琼斯一张同意在一年以后归还1100美元的借据。这就是一个典型的债务契约，其内容是史密斯以一年后琼斯归还1100美元为条件在当前将自己拥有的1000美元转让至琼斯名下。假设琼斯在指定日期到来时拒绝偿还债务呢？为何此种偿还行为在自由主义法律体系中是可强制执行的？绝大多数现行法律（下文将会作详细讨论）认为琼斯应当支付1100美元，因为他已经“承诺”支付，且这一承诺使得史密斯在意识中建立起对琼斯将会履行债务的“期待”。

我们认为：单纯的承诺（promises）并不意味着财产权利的转让；遵守承诺可能符合道德，而在自由主义体系中法律的功能（即法定强制力）不在于、也不能在于实施道德行为（此处指遵守承诺）。琼斯应当支付史密斯1100美元，因其已经同意转让这笔财产的所有权，如不归还则意味着他是盗取史密斯财产的小偷。简而言之，史密斯最初转让1000美元的行为并非无条件的，而是以琼斯一年后归还1100美元为条件的，因此琼斯的拒不归是对史密斯正当财产的隐性偷窃（implicit theft）行为。

此外，我们也将检视当前盛行的关于“承诺”和“期待”的契约理论所暗含的内容。假设A承诺与B结婚，且B因此开始筹备婚礼并为之花费，但是在最后时刻A改变了主意，即违反了所谓的“契约”。法律执行机构在自由社会中究竟起到什么作用？逻辑上，对“承诺”契约理论顶礼膜拜的人会列出如下理由：A自愿承诺与B结婚，这就使得对方在意识中建立起对婚姻的期待；因此这项契约就可强制执行，故A必须和B结婚。

就我们所知，还没有人将承诺理论推进到如此极致。强制性婚姻是一种明显的非自愿的奴役行为，因此没有一个理论家将这种逻辑推进到如此地步，更不用说自由主义者。显然，自由和强制性的奴役全然不相容，他们实际上截然相反。但是如果所有的承诺均构成可强制执行的契约，这里为什么不可以呢？

然而我们的法律采用了（更不必说其也倡导如此）一种更加温和的形式来执行这种婚姻承诺。旧式的“违反承诺”之诉迫使违反其承诺的人向被承诺人支付赔偿金，并支付由于期待而产生的费用；但是尽管其尚未达到强制奴役之地步，它依然是无效的。因为一个人的承诺或者期待之中并没有财产，只有并不涉及权利转让的主观的思维状态，因此也并不涉及变相盗窃行为，所以不应该强制执行。在最近几年，法院至少已经不支持违反承诺之诉；此处的关键点在于，尽管强制执行赔偿金对于自由主义者而言并不像强制执行承诺的服务那样可怕，但是他们都源于同样无效的原则。

我们进一步认为，单纯的承诺或者期待并不具有可强制执行性。基本原因在于，在自由社会中，只有所有权的有效转让才符合在事实上且依据人类之本性可由人类进行的财产让与。人们拥有的一切有体物都具有可让与性，即基于自然事实这些有体物的所有和控制可以被让与或者转让到他人。我可以将自己的鞋、房子、小车、钱等物赠予或者卖给另一人，但是依据自然事实和人之本性，某些重要的物不具有可让与性，即其在事实上即便基于自愿也不能被让与。具体而言，人不能让与其意志，即其对自己的心智和身体之控制。每个人都控制着自己的意志和人身，因此每个人都“受制于”此种与生俱来的、不可让与的所有权。由于人的意志和对自己身体的控制都不可让与，因此他对自己的人身和意志进行控制的权利也不可让与，这就是《独立宣言》中“人的自然权利不可让与”这一著名立场的基础。换言之，即使人们有意让与这些权利，这些权利也不得被让与。

或者正如威廉森·艾佛斯（Williamson Evers）指出：

“（人权的哲学性辩解）乃是基于一种自然事实，即每个人都是其意志之占有者。剥夺诸如财产权和契约自由权这些基于对意志的绝对自有的权利，并利用这些衍生的权利来摧毁其自身的基础，这在哲学意义上是无效的。”〔2〕

因此，自愿的奴役契约在自由主义理论中不具有可强制执行性。假使史密斯与琼斯公司作出如下约定：史密斯在其余生中，在任何条件下都遵守琼斯公司任意订立的一切规章。自由主义理论丝毫不能阻止史密斯作出此约定，也不能阻止其供职于琼斯公司，或阻止其无限制地服从后者的规定。然而，当史密斯改变主意并决定离开时，问题就产生了。史密斯是否应该遵守其先前的自愿承诺？我们的观点（这一观点有幸得到现行法律的支持）是，史密斯的承诺并非有效契约（即不具有可强制执行性）。史密斯的协议中并不存在所有权的转让，因为史密斯对自己的身体和意志的控制不具有可让与性。由于这种控制不能被让与，则该协议并非有效的契约，因此不应该具有可执行性。史密斯的协议仅仅是单纯的承诺，对于这种承诺史密斯可能需在道德上予以遵守，但不应该在法律上有此义务。

事实上，执行该承诺的强制奴役性正如上述强制性婚姻。但是史密斯至少应该被要求根据琼斯公司获得的享有其终生服务的期待，向公司支付赔偿金吗？答案是否定的。史密斯并不是一个变相的盗窃犯；他并没有置留公司的正当财产，因为他一直保留着对自己身体和人身的权利。

琼斯公司的期待又如何呢？对此问题的回答与失望的起诉者或新娘之情形相同，因为生活总是具有不确定性，总是充满风险。不同的人的冒险能力并不相同，即有些人能够很好地预测未来的行为或事件，有些人却不能。可能成为新娘或新郎的人或者琼斯公司，在整个事件中都是风险的恰当核心。如果其期待落空，则其在本事件中便是较差的预测者。因此在其将来与史密斯或者违反婚姻承诺者进行交易时就会记得这种经历。

如果单纯的承诺或者期待不可执行，而只有转让财产权利的契约才可以执行，那么我们现在可以将这两种对比的契约的理论应用于真实的生活情形：从军队中逃离的士兵或者应征者是否应该因其行为得到完全的赦免？自由主义者反对作为强制奴役的征兵制度，因此他们毫无困难地要求对逃离的应征者予以完全的免罪；但是那些自愿入伍的人又该如何呢（不考虑仅仅作为强制征召的替代形式而入伍的情形）？“承诺”理论者必须严格地倡导对逃离者进行惩罚，并强制其归队；与之相反，权利转让理论者则认为，每个人都对自己的身体和意志具有不可让与的控制权，这种不可让与的控制权乃是基于一种自然事实。入伍只是一个单纯的承诺，不具有可执行性，因为每个人都有权在任何时候就对自己的身体和意志的支配改变主意。如此一来，这两种契约理论的貌似细微和模糊的差异，实际上能够并确实对公共政策产生了重大不同的影响。

在当代美国，除了在武装力量中任职以外，每个人都有权辞职，而无论其先前作出了何种承诺或者“契约”〔3〕。然而不幸的是，法院在拒绝对雇用契约强行实施人身强制履行时（简而言之，拒绝奴役劳动者），却禁止劳动者在契约期内为另一个雇主从事类似的工作。如果一个人与ARAMCO公司签约五年作为其工程师，后来他辞职，则法院禁止其在五年的剩余期间内为类似的雇主工作。现在需要明确的是，这种禁止就业离强制奴役仅有一步之遥，在自由社会中应该完全不允许存在这种情形。

那么雇主针对改变主意的雇员就不能得到救济了吗？他们当然可以得到救济。如果愿意，他们可以一致将辞职者列入黑名单，并拒绝对其加以雇用。在自由社会中，这完全处于雇主的权利范围之内；超出其权利范围的则是使用暴力阻止辞职者自愿为其他人工作。还有另一种可行的救济。假使史密斯在其同意终身自愿服从于琼斯公司时，就这些可期待的将来服务获得了一百万美元的对价；显然琼斯公司并没有绝对转让其对这一百万美元的权利，这种权利转让是以史密斯履行其终身服务为条件。史密斯享有改变主意之绝对权利，但其不再有权保有一百万美元，否则他便窃取了琼斯公司的财产。因此他必须被强制返还一百万美元及其利息，因为对于金钱的权利当然是可让与的，并且继续具有可让与性。

我们可以考虑一种看起来更加复杂的情形。假使一位著名的电影演员同意于特定日期，在特定剧院演出，然而基于某种原因他没有按时出场；那么是否应该强制其在当天或者以后的某个日期出场呢？当然不可以，因为这意味着强制奴役。是否应该强制其向剧院的所有者赔偿因期待其出场而产生的宣传和其他费用呢？也不应该，因为其同意只是一个与其不可转让的意志有关的单纯承诺，他有权在任何时候变更其意志。换言之，由于这位电影演员尚未接受剧院所有者的任何财产，则其并未对剧院的所有者或其他任何人实施盗窃，因此不得强制其支付赔偿金。剧院所有者基于对演员会遵守承诺之期待，可能已经做出了大量的计划和投资，这一事实对于所有者而言可能实属不幸，但正是其恰当的风险所在。剧院所有者不应该期待会有人强制演员为自己预见性的缺乏和较差的冒险能力而支付赔偿金。其因过于信任此演员而遭受惩罚。可以认为，遵守承诺比违反承诺更加符合道德，但是对于这种道德法则的任何强制性行为（超越了对盗窃或人身攻击的禁止），其本身便构成了对电影演员的财产权利之侵害，因而其在自由社会中不得存在。

当然，如果演员事先受领了剧院所有者支付的金钱，那么其在不履行自己契约义务的同时却保有金钱，则是对剧院所有者实施了变相盗窃，因此演员必须被强制返还金钱。

功利主义者会对于这种原则的后果感到震惊，但是他们应该注意到：在自由主义社会中，被承诺人要求承诺人在原协议中提供履约保证条款这一做法，能够轻易解决许多（如果不是全部）问题。简而言之，如果剧院所有者意图避免演员不出场的风险，他们可以拒绝签署协议，除非该演员同意在协议中增加履约保证条款，以防不能出场。在此情形下，演员在同意将来出场的过程中，也同意在其不出场时向剧院所有者转让一笔金钱。当然由于金钱具有可让与性，而且由于这种契约符合我们的权利转让标准，这就构成了一个完全有效的、可执行的契约。因为演员可能会表明：“如果我没有在某日出场于某剧院，则据此我在当日将向剧院所有者支付如下金额。”不遵守履约保证条款则意味着对剧院所有者财产的变相盗窃。如果剧院所有者并未要求在协议中订立履约保证条款，则其必须承受相应的后果。

实际上，A·W·B辛普森（A.W.B.Simpson）在他的一篇重要文章中已经指出，履约保证条款是中世纪以及现代早期的规则，它不仅仅适用于与人身有关的契约，也适用于任何契约，包括土地销售契约和金钱债务契约〔4〕。这些履约保证条款在市场上演变为自愿惩罚条款。根据这种惩罚条款，契约当事人一方如果没有在约定的日期清偿其债务或者履行其契约，则其有义务向对方支付其所欠金额的两倍的赔偿金。这种自愿约定的赔偿机制可以促使其履行契约。因此，如果甲与乙约定前者向后者出售一片土地，而后者则为此支付一定价款，则每个人都有义务在其未能履行契约时支付其契约义务之双倍价款。在涉及金钱债务的情况下，存在所谓“一般货币债券”，据此欠债1000美元的人在其没有于特定日期清偿该债务时，应向债权人清偿2000美元；或者更严格而言，2000美元的支付义务是以债务人在特定日期支付1000美元为条件，由此产生了“附条件的惩罚保证”。在上述履行人身服务的例子中，假使演员未能出场造成了剧院所有者10000美元的损失，那么该演员会签署或者“执行”惩罚性履约保证条款，承诺如其不出场则向剧院所有者支付20000美元，在这种契约中，剧院所有者得到了保护，并且不存在对单纯承诺的不当的执行。（当然，约定的惩罚并不必须是估定价值的两倍；它可以是契约当事人同意的任何数额。两倍数额是中世纪和现代欧洲早期的习惯。）

辛普森在其论文中修正了对现代契约法之发展的传统的历史叙述。传统的观点认为，许诺理论（即执行契约的基础仅仅在于承诺，尽管也具有对价）对于提供一种可行的、可作为普通法系中粗糙的财产权利之概念之补充的契约执行制度是必要的。辛普森指出，许诺理论在16和17世纪的英国产生，并非新近发现的对商业契约之关注之结果，而是作为对快速衰落的惩罚性履约保证的替代，虽然这种履约保证已经在数个世纪内较好地满足了商业需求。实际上辛普森指出，履约保证条款是处理复杂契约以及简单协议的一种相当灵活的工具。履约保证条款的正式性足以防止欺诈，其简易性足以实现商业交易的便利，而且在其数个世纪的运用过程中，几乎没有债权人到法院诉求赔偿金（以“契约令状”的形式），因为契约本身已经事先确定了赔偿金。正如辛普森写道：

“从债权人的观点来看，事先确定惩罚的契约具有明显的吸引力，当另一种方式是由陪审团确定赔偿金时尤其如此。”〔5〕

但是惩罚性保证金制度为什么走向衰落呢？因为法院开始拒绝执行这些义务。无论是由于被误导的“人道主义”，还是由于特殊权利这一更加邪恶的原因，抑或其他任何原因，法院开始回避该规则的严苛性，并回避了他们一直在全力执行契约这一事实。因为保证金制度意味着“任何履约义务的违反都会导致全部的惩罚”〔6〕。起初在伊丽莎白时代，大法官法庭为了缓解在“极端艰难”的情形下的债务人的压力，开始进行干预。到17世纪早期时，此种缓解被扩展到债务人遭遇不幸以及其稍晚于约定日期而支付契约金额的情形。在这些情形中，债务人只需要支付本金（契约约定的金额）加上法院所确定的“合理的赔偿金”，从而放弃了支付约定的惩罚金之要求。这种干预在随后的岁月中进一步扩大，直到17世纪60年代和70年代早期，大法官法庭完全禁止一切契约中的惩罚性赔偿，而只要求违约的义务人或者债务人支付本金和利息成本，以及由法院（通常是陪审团）所确定的“合理的赔偿金”。在17世纪70年代，这一规则很快被普通法法院采用，并在18世纪初由成文法予以正式确定。由于法院不再执行惩罚性保证金，那么惩罚性的履约保证制度自然而然地很快消失。

履约保证金制度不幸遭受的压制，首先是法院采用的一种错误的契约执行理论的结果。这种理论认为，契约执行的目的在于就债务人的违约行为向债权人给予赔偿，即使债权人的利益如同其未订立契约时那样完整〔7〕。在早先的几个世纪中，法院已经感觉到“赔偿”乃是由执行惩罚性赔偿金组成。如此一来，法院很容易改变主意，并认为法院决定的“赔偿金”足以补偿，从而缓解了基于自愿而规定的惩罚的“严苛性”。契约执行理论本来应该无关乎“赔偿”；其目的应该在于执行财产权利，并防止因违反转让可让与财产之权利的契约而产生的变相盗窃行为。对财产权利的辩护（且仅仅此种辩护）则属于执行机构的事宜。辛普森有颇有见识地写道：

“两种观念之间存在紧张关系。一方面我们认为契约制度的真实功能在于尽可能确保约定被履行（例如执行惩罚保证金制度），另一方面我们认为法律足以向因未履行约定而遭受的损失提供赔偿。”

后一种观点严重限定了履行约定之热情，而且在人身服务契约中（例如上述演员的例子），“只要违约方被迫支付赔偿，则违反契约之权利便被附加了一种积极的价值。”〔8〕

那么赠与契约（gift-contract）又如何呢？赠与契约在法律上应该具有可执行性吗？对此问题的回答取决于是仅仅存在一个单纯的承诺，还是已经实际发生了所有权的转让。显然，如果甲对乙说，“我送给你一万美元。”那么金钱的所有权被转让了，此种赠与具有可执行性，而且甲无权在事后要求返还这笔金钱。另一方面如果甲说：“我承诺在一年后送给你一万美元。”那么这仅仅是一个单纯的承诺（罗马法过去称之为无约因的合约（nudum pactum）），因此不能具有恰当的可执行性〔9〕。受赠者必须寄希望于赠与者遵守其承诺。但是相反，如果甲告诉乙：“我同意在一年后向你转让一万美元。”那么这里所宣称的是所有权在将来的转让，应该具有可执行性。

应该强调的是，在这些特定的情况下并非单纯的文字游戏，因为重要的问题在于：是可让与财产的所有权已经被转让，还是仅仅给予了一个单纯的承诺？在前者，契约具有可执行性，因为不交付所有权已经转让的财产便构成盗窃；在后者则只是一个并没有转让财产所有权的承诺，这种承诺具有道德上的约束力，但是不具有法律上的约束力。霍布斯在写出如下文字时并非在玩文字游戏：

单是包含单纯允诺的、将来时的语词并不是无偿赠与的充分表示，因而也就没有约束力。因为这种语词如果是将来时的，如明日我将给予等，就表示我还没有给予，因此我的权利便还没有转让，在我没有以某种其他行为转让以前此权利仍然留归于我。但如果语词属于现在时或者过去时，如我已给予，或者我给予并将与明日交付等等，那便是我把明天的权利在今天让给别人了。虽然没有其他证据说明我的意愿，但这些已经由我的语词的性质肯定了。“我愿意把它在明日送归于你”和“我将在明天把它给予你”这两句话之间的区别是很大的，因为英语中的I will一语在前一种说法下是‘我愿意’，而在后一种说法下则是‘我将’，表示对未来意志的行动的一种允诺。这样说来，前一种语词由于是现在时的，所以便转让了一种未来的权利；后一种语词由于是将来时的，所以便没有转让任何东西〔10〕。

我们现在将相反的理论适用于纯粹的赠与契约而非交易，一位祖父承诺支付其孙子的全部大学学费，在孙子上大学的一到两年后，祖父因其经营不顺或者其他任何原因，决定撤销其承诺，而孙子基于该承诺已经为安排其大学生活和随后的其他就业产生了大量的花费。那么孙子是否有权通过法律诉讼执行祖父的承诺呢？

根据我们的权利转让理论，孙子无论如何都对祖父的财产不享有权利，因为祖父在整个过程中都保留了对其金钱的所有权。一个单纯的承诺并不能授予所有权，被承诺人的主观期待也不能授予所有权。孙子发生的花费是其冒险行为的结果。当然另一方面，如果祖父转让了金钱所有权，那么这笔金钱就成为了孙子的财产，则其有权为了获得其财产而起诉。如果祖父已经写明：“我向你（孙子）转让8000美元。”或者写明：“我在以下日期每次向你转让2000美元：1975年9月1日，1976年9月1日，等等。”那么则发生了所有权的转让。

另一方面，基于契约的期待模式存在两种可能：或者是仅仅因为承诺，孙子便对祖父享有具有约束力的、法律上的请求权；或者是孙子对因期待承诺的履行而发生的费用享有请求权〔11〕。

然而，假使祖父最初的表示不是一个简单的承诺而是附条件的交换，比如祖父表示，如果孙子能每周向祖父作进度报告则其同意支付孙子的大学全部学费。在此情形下，根据我们的权利转让理论，祖父附条件的转让了所有权，其同意以孙子履行特定行为为条件而在将来转让所有权。如果孙子确实履行了这些行为，并且继续履行，则学费之支付便成为其财产，因此其在法律上有权从祖父那里获得这笔财产〔12〕。

根据我们提出的理论，欺诈在法律上具有可诉性吗？是的，因为欺诈就是没有履行基于自愿而约定的对财产的转让，从而构成变相的盗窃。例如甲向乙出售一包商品，甲说其中装有一台收音机，但其实际上装有一堆废金属，那么甲已经获得乙的价款，却没有履行约定的转让和交付收音机之条件。甲因此盗窃了乙的财产。这同样也适用于不履行产品质量保证的情形，比如卖方声称产品包中含有五盎司重的商品X，而其实际并非如此；那么卖方没有履行契约条款却收受了价款，其实际上已经偷取了买方的钱财。产品质量保证在法律上具有可执行性，不是因为它们构成“承诺”，而是因为他们描述了约定的契约的标的物。如果标的物并非卖方所描述的那样，则构成了欺诈，从而存在变相的盗窃〔13〕。

破产法可以存在于自由主义的法律制度中吗？显然不可以，因为破产法强制免除了债务人基于自愿的契约产生的债务，从而侵害了债权人的财产权利。拒绝清偿债务的债务人盗窃了债权人的财产。如果债务人具有清偿能力但隐瞒其财产，则其明显的盗窃行为还伴随着欺诈。但是即使债务人没有清偿能力，他仍然由于未按约定交付债权人的财产而盗窃了其财产。法律制度的功能在于对到期债务执行清偿，例如，强制扣押债务人将来的收入用于清偿债务及其利息以及赔偿金。破产法由于不顾债权人的合法权利而使债务人免责，这实际上是向债务人授予盗窃许可。在近现代以前，违约的债务人通常被视为窃贼，一旦其获得收入即被强制清偿债务。将不能清偿的债务人予以监禁固然由于远远超过了惩罚的均衡性而显得过分，但是至少传统的法律方式恰当地落实了责任，即债务人须履行其契约义务，并将财产转让给其所有者即债权人。美国破产法历史上的一位学者，虽然支持这些法律，但也承认这些法律践踏了债权人的合法权利：

“如果破产法是以个人的法律权利为基础，则不能保证债务人被免除清偿义务，只要其还活着，或者其财产仍继续存在……即使破产人处于困境，债权人的权利也不得被侵害，债权人的请求权是其财产的一部分。”〔14〕

功利主义的经济学家在为破产法辩护时可能会指出：一旦这些法律付诸文字，则债权人会知道其可能面对的情形，债权人可以获得更高的利息以补偿其额外的风险，因此依据破产法实施的行为不应该被视为对债权人财产的强占。的确，债权人可以事先知悉法律，也可以收取更高的利息来补偿风险。然而所谓“因此”并不成立，尽管存在事先知悉或者事先的预警，破产法仍然侵害并因此强占了债权人的财产。市场上存在众多这样的情形，即将来的受害者为了将制度化的盗窃给自己带来的损害最小化，而可能实施操纵行为，这种盗窃不会由于此类值得赞许的操纵行为而具有道德性或者合理性。

而且，同样的功利主义主张可能适用于诸如耍流氓或者入室抢劫之类的犯罪。我们不但不会痛心于针对城市中某些区域的店主的犯罪行为，我们反而可能因此认为（正如功利主义经济学家那样）：店主们事先知道自己将要面对的情形，他们在开店之前就知道了当地较高的犯罪率并因此能够相应地调整其保险和经营行为。难道我们应该认为对店主的抢劫并不令人痛心疾首，甚至不应该被认定为非法吗？〔15〕

简而言之，犯罪就是犯罪，侵害财产就是侵害财产。难道那些具有预见能力，并事先采取措施减轻可能的犯罪行为的后果的财产所有者，应遭受失去对其正当拥有的财产的法律上的保护的惩罚吗？难道法律应该惩罚先见之明这种美德吗？

违约债务人的问题也可能会以另一种方式出现：债权人考虑到债务人清偿债务的诚实努力，可能会自愿决定免除其全部或者部分债务。此处需要强调的是，在保护财产权利的自由主义制度中，每一个债权人可以免除的仅仅是对自己的债务，其仅仅可以向债务人放弃自己的财产请求权，因此在法律上多数债权人并不可以强迫少数债权人“放弃”其请求权。

自愿免除债务可能发生于违约事实之后，或者其也可能早已被约定于最初的债务契约中。在此情形下，假设甲在当前以乙在一年后归还自己1000美元为条件借给乙1000美元，如果出现不可避免的破产的某些情形，甲则免除乙的部分或者全部的债务。甲可能为了补偿不能得到清偿的额外风险而收取更高的利息。但是重要之处在于，在这些免责的合理情形中，债务免除是基于个别债权人在最初的协议中或者在违约发生之后的自愿而达成的。

自愿免责呈现为债权人对债务人的赠与，这取得了一种法哲学地位。奇怪的是，虽然权利转让论者认为这种赠与是一种完全合法、有效的将财产从债权人转让到债务人的协议，但当前的法律原则却对这种免责协议的效力表示质疑。因为在当前的理论中，一个有约束力的契约必须是一个为了获得“对价”（consideration）的承诺；而在免责之情形，债权人并没有获得对价。但是权利转让理论认为免责并不存在问题：“债权人放弃请求权的行为与一般的转让财产的行为具有同类性；两种情形下的行为都是权利人的明示同意。”〔16〕

另外一个重要之处在于：在我们的权利转让模型中，一个人应该不仅仅能够出卖其对财产的完全所有权，而且也能够出售其部分财产权并将其他部分保留给自己，或者保留给其愿意授予或者出售该部分所有权的其他人。因此如前所述，普通法中版权的合理性在于，作者或者出版者就其财产出售了除销售权之外的一切权利。同样具有有效性和可执行性的是对财产的限制性约定，比如房地产商向购房者出售了对房子和土地的全部权利，但建造超过一定高度或者不符合一定设计的房子的权利除外。唯一的限制性条件在于，在任何时候都必须存在某个或者某些对特定财产享有全部权利的所有者。比如在限制性条款之情形中，必须有人享有所保留的建造高层建筑之权利；该所有者若不是房地产商自己，则应该是购买或者被授予了这种权利的其他人。如果这种保留下来的权利已经被抛弃，且没有现存的人享有这种权利，则可以认为房屋的所有者原始占有该权利，从而可以建造高层建筑。简而言之，这种限制性的约定不能永远伴随于财产，而无视该财产的全部所有者之意愿。

这种条件排除了限定继承权（entail）的可执行性。根据限定继承权，财产所有者可以将该土地遗赠给其子孙，同时规定将来的任何所有者都不得将该土地出卖给家族外的其他人（封建主义的典型做法）。这就意味着活着的所有者不能出卖该财产，他们受到逝者意愿的约束。但是对财产的全部权利必须属于现存于世的人，可以认为，后代须将该土地保有在家族之内是一种道德要求，但不能正当地认为其属于法律义务。财产权利仅仅能授予给在世者，并由在世者享有。

至少在一种情形中，“承诺期待”（promised expectation）模式具有严重的内在矛盾，这取决于是强调这一理论的“承诺”方面还是“期待”方面。这就是“买卖是否破租赁”的法律问题。假使史密斯拥有一片土地，他将其租给琼斯，租期为五年，然而现在史密斯将该土地出售给鲁宾逊，鲁宾逊是应该遵守租赁契约的约定呢，还是可以立即将琼斯逐出该土地？根据承诺理论，只有史密斯做出了出租土地之承诺，鲁宾逊并没有做出这种承诺，因此鲁宾逊不必遵守租约。基于期待理论，租赁契约使琼斯产生一种期待，认为自己在五年内是土地的权益人。因此基于前者，买卖破租赁，而基于后者，则买卖不破租赁。而权利转让理论则避免了该问题。根据该理论，琼斯是租约的持有人，他在契约期内享有对财产的使用权，五年内的财产使用权已经被转让给琼斯，因此鲁宾逊不能够违反租约（当然，租约明确规定买卖可以破租赁的除外）。

与有效的可执行契约的承诺理论相比，我们的权利转让理论还有一种非常重要的政治含义。应该指出的是，权利转让理论将作为国家之正当化理由的“社会契约”理论的各种变体，排除在法院之外。不考虑这种社会契约是否存在这一历史问题，社会契约（无论是霍布斯式的让与全部权利，莫克式的让与自卫权，或者其他形式）仅仅是一项关于将来行为（将来意志）的承诺，它并没有让与可让与财产之所有权。过去的承诺当然不能约束下一代，更不用说约束承诺的实际做出者〔17〕。

目前的契约法是权利转让模式与承诺期待模式的模糊的混合，且后者在19世纪和20世纪的法律实证主义和实用主义（pragmatism）的影响下居于主导地位。因此，自由主义，自然权利，财产权利理论必须以恰当的权利转让模式为基础重构契约法〔18〕。