英国视频点播监管对象研究
视频点播服务监管机制建立后，所有提供视频点播服务的组织都被纳入了监管范围，成为被监管的对象。它们作为被监管对象，要履行相应的义务，并对所提供的视频服务的内容负责。但是，在实践中，一个网络环境下出现了一个可供点播的视频，这是否就算在提供视频点播服务，该提供者是否就是视频点播服务的提供商？这并不是一件一目了然的事情。在监管视频点播服务的过程中，对于被监管对象的确定问题产生过争议。
尽管最终通信办公室结束了对视频点播局的授权，把视频点播监管完全纳入原有媒介监管的体系中，但不可否认的是，视频点播局对视频点播监管做出了重要的贡献。在完成从无到有的监管时，视频点播局对监管对象的判断标准决定了日后的监管范围。通信办公室收回授权后，视频点播局最初的判断标准仍很有价值。本文从该判断标准着手，展现英国对视频点播监管对象的划定过程。
一、英国纳入监管范围的视频点播服务
（一）英国法律中规定的视频点播服务（ODPS）
在《欧盟视听媒体服务指令》中，使用“on demand service”的概念表述纳入监管范围的视频点播服务。《欧盟视听媒体服务指令》将视频点播服务定义为非线性视听媒体服务的一种，媒体服务商提供的节目可以让用户在选定的时间观看并按照服务商提供的节目分类自由选择但并没有以列举的方式展现视频点播服务的构成要素，视频点播服务的构成要素散见于《欧盟视听媒体服务指令》的诸多论述中，指令对于“节目”“编辑责任”“媒体服务提供商”作出了概念界定。
《欧盟视听媒体服务指令》认为，视频点播服务的核心特征是“类似电视”的，它们与广播电视竞争同样的观众群，视频点播服务的特性让用户产生监管期待。《欧盟视听媒体服务指令》认为，基于视频点播服务与广播电视服务在用户选择权上的不同，应当对视频点播服务采用程度更轻的监管，并且要求“最小限度”的监管。[38]
此外，《欧盟视听媒体服务指令》采用非封闭式的列举方式，划定了排除在该指令监管范围以外的服务类型：主要目的不是经济性的且不与广播电视竞争的服务，用户自行上传的用户生产的内容（UGC）服务，私人通信和电子邮件服务，视频内容仅为附带提供的服务，赌博类服务，在线游戏，搜索引擎以及报纸杂志的网络版。[39]
英国在实施《欧盟视听媒体服务指令》时，需要回答具备哪些要素可以被视为视频点播服务、谁是该服务的提供者等问题，判断方法直接关系到能否满足《欧盟视听媒体服务指令》的要求。
在将《欧盟视听媒体服务指令》转化为国内立法的时候，英国将其中的“on demand services”转化为“on demand programme services”（ODPS）。在此我们将“ODPS”译为“视频点播服务”。
英国2009年修订的《2003年通信法》对一个服务是否为视频点播服务做出了规定：（1）这个服务的主要目的是提供类似电视节目的服务，该服务在形式、内容上都和电视节目相似；（2）这个服务是一种点播服务；（3）有人对此节目负有编辑义务；（4）不特定数量的公众可以获得该服务；（5）负有编辑责任的主体属于英国的管辖范畴。一个服务要满足上述五个条件才会被认定为纳入监管范畴的视频点播服务，而提供这种服务的主体才是视频点播服务商，才是视频点播监管的对象。[40]
很显然，英国对于视频点播的法律定义没有突破《欧盟视听媒体服务指令》中的概念，英国政府在立法之初就强调对视频点播监管的范围不能超过指令所要求的必要限度，这与前述立法目标相一致。
（二）英国监管实践中对于界定标准的细化
尽管英国法律中对于视频点播服务的认定已经有了比较明确的规定，但是在媒介融合的背景下，网络视频节目类型多样，商业模式层出不穷，这些都增加了判断一个服务是否构成视频点播服务的难度。如何适用法律的问题就被交到了视频点播局和通信办公室手中。根据通信办公室的授权，视频点播局拥有界定何为视频点播服务的权限，而视频点播服务商如不认可视频点播局的认定，则有权向通信办公室申请重新认定。[41]
在共同监管模式下，相关行为主体自行判断自己是否属于视频服务提供商，如果是那就加入监管系统，履行应尽的义务和责任。视频点播局也表示，通常判断一个服务是否为视频点播服务并不是很容易。为此视频点播局制作了相关指南，以帮助业界和社会来衡量和判断究竟什么样的服务是视频点播服务。在认定是否为视频点播服务这一问题上，有着5年监管实践经验的视频点播局拥有极大的话语权，它对视频点播服务的认定奠定了英国视频点播服务认定的实践基础。即便在通信办公室收回对它的授权后，通信办公室更新了相关判定规则，但并未对视频点播局确立的判断方法进行实质性改变，另外，视频点播局的部分员工加入了通信办公室，协助通信办公室处理对视频点播服务的监管。
1.视频点播局提供的判断途径
视频点播局专门制定了详细的指导性文件——《关于视频点播申请和监管范围的指南——申请者须知》[42]，用以指导服务商自行判断一个服务是否为视频点播服务。这份文件展示出视频点播局的判断方法，对服务商也有积极的指导意义，但是该文件并不具有法律的强制性。
视频点播局认为判断是否为视频点播服务需要考虑两大问题：第一，该服务是否与广播电视竞争一样的观众群；第二，用户是否会对这项服务产生监管预期。这两个问题也是《欧盟视听媒体服务指令》中强调的。
视频点播局进一步解释说，在进行判断时，需要从服务商所提供的服务整体来看，如果所提供的部分或全部服务是与广播电视竞争的，会让观众产生监管预期，那这很可能就是在提供视频点播服务。一个服务商所提供的部分服务也可能单独作为视频点播服务。比如一个服务商在提供在线零售的同时，也提供电视节目和电影的下载服务，那他的行为就可能构成视频点播服务。
在该指导性文件中，视频点播局采用非封闭方式列举了一些可能是视频点播服务的服务类型：①视频服务提供商使用同步复制设备，将电视频道的节目录下来，在自己的网站上播放，或者在一个在线融合式播放平台上播放，或者通过机顶盒在电视平台上播放；②电视节目档案服务。若干个广播者或者节目制作公司近期的节目被放在一个内容集成平台上，平台控制者负有编辑责任，不管其内容是通过网站、媒体集成播放平台还是通过电视平台播放；③电影点播服务。其通过在线网站或者其他传输技术播放，提供商对内容负有编辑责任；④音乐视频点播服务；⑤类似电视的自我推广节目或软文广告类VOD服务；⑥非主流的点播服务中包含的一些类似广播电视中的节目类型（比如宗教、政治、体育、成人节目等）。[43]
2.判断是否为视频点播服务的关键问题
在判断一个服务是否符合法定视频点播服务的含义时，“类似电视”“节目主要目的”“编辑责任”等核心问题需要特别厘清，《欧盟视听媒体服务指令》与英国国内法对于这些问题仅给出了一些概念性解释，不足以回答实践中如何判断的问题。这些问题在视频点播局的指导性文件中可以找到一些更为明确的答案。
（1）“类似电视”（TV-Like）的节目
《欧盟视听媒体服务指令》提出，纳入监管的视频点播服务与广播电视相类似，竞争同样的观众群，这是欧盟监管视频点播服务的基本出发点。
视频点播局认为，与电视节目的对比要考虑到电视频道的所有类型，包括低成本频道、成人频道和其他特殊频道，判断的标准是两者具有可类比性，不是两者是否一致。这里的“节目”的含义要用动态的方式解释，充分考虑电视行业的发展。节目的类型，包含剧情片、运动赛事、情景剧、纪录片、儿童节目和原创喜剧等。视频点播局强调，一个服务必须和电视存在竞争关系才能被视为视频点播服务。[44]
视频点播局提出，在比较视频内容和电视节目时，需要考虑下列内容：是否有与电视节目相似的片头片尾；节目中出现主持人、评论员的，被认为类似电视的可能性更大；长的视频节目更可能是类似电视的节目，但是节目时长不是决定性的因素，短的节目也可能是；节目中包含广告更容易被认为是类似电视的节目；点播的在电视上播放过的节目会被认为是类似电视的节目。[45]
这样的解释性规定使“类似电视”的含义变得丰富且能够落到实处。
（2）主要目的
如果一个服务在提供类似电视的服务的同时还提供其他内容，视频点播局就要考虑提供类似电视的服务是其主要目的还是附带目的。视频点播局会考虑：在点击进入的时候，这个服务是否有自己独立的识别区域；视频内容是否被集合在一个独立的区域，并且有组织地排列呈现，作为一个整体的服务提供；视频内容和其他内容之间的联系程度；视频内容和其他不同于电视内容的内容之间的联系等。服务的呈现、组织方式，类似电视的特征是否突出，也是视频点播局的考量因素。[46]
（3）编辑责任
英国在报刊监管和广播电视监管领域均强调编辑责任，只有经过编辑后传播的内容才能被纳入大众媒介监管的范畴。视频点播服务也不例外。
谁承担编辑责任的问题很关键，编辑责任意味着主体对视频点播服务的控制权，拥有控制权的主体需要承担对视频点播服务的法定义务。也就是说，在判断一个服务是视频点播服务之后，必须判断出谁是该服务的提供商，从而明确谁来具体承担法定的系列义务。
视频点播局提出，视频点播服务中负有编辑责任的主体（像电视节目的导演）要对该服务中的每个节目拥有控制权或安排权（如转播给消费者）。整体控制节目选择意味着决定个体节目是否被包含在内。此外，由编辑责任主体决定哪些信息应与视频内容一同在节目中提供，比如分级信息、内容警告等。[47]
视频点播局认为，编辑责任意味着整体控制，具体地说，就是选择哪些节目放在点播服务中，并决定这些节目的组织排列方式。没有控制者的服务不属于本监管体系，这也就能解释为什么“用户自产内容”（Users Generated Content，UGC）不属于本监管体系。但这并不是绝对的，如果某商业主体使用用户自产内容平台提供视频点播服务，其就可能属于监管范畴。
在媒介融合的环境下，编辑责任的问题更加复杂。通常视频点播内容的传播，不只有一个主体参与其中。视频点播局意识到，在实践中可能有多个主体扮演编辑角色。这时谁来对该服务承担编辑责任？英国法律清楚规定，只有一个主体承担编辑责任。可见，编辑责任在法律上不能分担。
多种多样的视频点播商业模式增加了判断责任主体的难度。以视频点播服务的集成平台为例，集成平台间的商业模式也各有不同。集成平台上有多种视频点播服务，如果每个服务都有控制者，那究竟由谁来承担法律责任？一些视频点播服务通过第三方平台对外发布，那到底是服务提供方还是第三方平台来承担法律责任？
针对内容集成平台上的编辑责任认定问题，视频点播局提出，如果集合服务通过提供大量的资源构成一个新的服务，那么这个集成平台负责方就有编辑责任。如果集成平台上有很多服务商提供的内容，那么每个服务商都对自己的内容有编辑责任，确保其内容符合法律规定。但是，有时候集成平台负责方可能对部分服务有编辑责任，对另外一部分服务没有编辑责任。在实践中，具体合作模式总是千变万化的。
因此，视频点播局建议双方或多方在合同中对编辑责任进行约定。视频点播局在判断编辑责任时会重点查看合同，其判断方法为：首先考虑合同中是否有词语表达了编辑责任的意思，表明合同双方之间对编辑责任的划分；如果没有这样的内容，再看合同的其他条款；如果其他条款也没有解决这个问题，看双方之间的实际行为；最后看实践中的其他相关证据。[48]
一个服务商一旦被认为提供了视频点播服务，负有编辑责任，就要承担相应的法律责任。判断服务商是否为视频点播服务提供商，在整个监管体系中十分重要。但不管是通信办公室还是视频点播局均认为作出上述判断绝非易事。视频点播局结合英国的监管实践提出的细化判断标准，对服务商而言具有较强的指导性，也为视频点播局的判断提供了直观、公开、透明的的依据。通信办公室在收回相关授权后，未对视频点播局设计的相关判断标准进行大幅度的变更或修改，而是基本沿用了视频点播局的判断标准。
二、个案分析——新闻集团诉视频点播局
在英国视频点播服务监管过程中，曾有一个案例，即新闻集团诉视频点播局案。这一案例揭示出判断服务商是否提供视频点播服务，相关行为人是否属于视频点播服务提供商等视频点播监管问题在实体方面和纠纷解决程序方面的复杂性。
2011年2月，《电讯报》（The Telegraph）、《太阳报》（The Sun）、《世界新闻报》（News Of The World）和《星期日泰晤士报》（The Sunday Times）等多家报纸因在报纸网络版上提供视频内容，被视频点播局处罚，视频点播局认为，上述报纸网站中的视频内容为视频点播服务。[49]其中，《太阳报》（网络版）的服务商新闻集团向通信办公室提出申诉，成为首个就网站视频内容是否为视频点播服务提出申诉的报纸网站。在新闻集团的申诉得到通信办公室的支持后，视频点播局撤销了对其他数家报纸的处罚决定。
（一）案情经过
2010年《太阳报》网站上已经开始出现视频内容，该网站中有专门的“Sun TV”部分，其中含有一些视频内容。共同监管者视频点播局认为这可能是视频点播服务。2010年10月视频点播局初步通知新闻集团，《太阳报》网站上的“Sun TV”部分可能单独作为视频点播服务，视频点播局在初步通知中并没有详细说明原因或提供证据。[50]
新闻集团随后做出了答辩：《欧盟视听媒体服务指令》和《2003年通信法》都没有将一个服务的一部分单独视为视频点播服务的明文规定；该网站没有提供“类似电视”的内容，视频内容是《太阳报》（电子版）的附带内容，提供视频内容不是其主要目的。《太阳报》网站上主要是文字内容，以及作为补充的图片、声音等各种交互式内容。视频元素只是一部分，绝不是主要部分。尽管视频栏目是众多导航栏中的一项，但整个页面的风格、内容能够让用户知道他是在观看报纸的电子版而非广播电视类节目。
此外，新闻集团还将“Sun TV”部分改名为“Sun Video”。
2011年2月11日，视频点播局考虑了新闻集团的答辩，公布了它的最终决定：“Sun Video”服务是视频点播服务。视频点播局搜集的证据涉及《太阳报》（网络版）的三部分视听材料，并且抓取了屏幕上的内容。视频点播局认为，该部分视频从形态到内容都是类似电视的，其主要目的就是提供视频点播内容。一个网站可能包含多种服务，“Sun Video”是独立的服务，不同于报纸电子版的内容，观看者不会认为这部分内容是电子报纸的补充；这部分内容可以独立观看，不用参考电子报纸的内容，尽管部分视频内容链接到电子报纸，但不足以说明这些都是统一的内容。而且节目的内容使用了类似电视的编辑方法，有字幕、音效等。[51]
2011年3月22日，新闻集团上诉到通信办公室。
（二）争议焦点
新闻集团与视频点播局争议的问题在于《太阳报》网站上的视频内容是否为视频点播服务。双方就此问题的争议集中于以下两点。
1.主要目的是不是提供视频点播服务
新闻集团在给通信办公室的上诉理由中提出，《太阳报》网站的视频部分不构成《2003年通信法》所称的服务，即使构成服务，其主要目的也不是提供视频点播服务。新闻集团认为，《2003年通信法》关于视频点播服务的规定并不是为了限定某一服务的一部分，或者将一个整体服务拆分成无限个部分来判断，而是要对所提供的服务整体进行判断。视频点播局认为网站上的视频节目可以脱离电子报纸来观看，这是一种理想状态，忽略了现实中相关视频内容是不能与电子报纸分开的。[52]
视频点播局认为，如果《太阳报》网站设置专门的区域提供类似电视的节目，而且节目跟报纸内容之间没有清晰、直接的联系，则可能单独作为视频点播服务。[53]本案中，《太阳报》（网络版）提供的视频点播内容可以单独作为视频点播服务，而不是电子报纸的附带部分，这部分内容的目的就是提供视频。视频点播局认为它所作出的决定已经充分说明了“Sun Video”是一个视频点播服务。[54]
2.是不是属于类似电视的节目
新闻集团认为，除非《太阳报》网站整体具有电视节目属性，否则就不属于类似电视的视频点播服务，就不是视频点播服务。该网站视频内容最短的仅有5秒钟，最长的是一个具有网络属性的网络访谈。新闻集团认为，网站上相关的视频内容不属于《欧盟视听媒体服务指令》所规定的节目范畴。
视频点播局提出，“Sun Video”在《太阳报》网站上是一个独立的部分，由视频内容构成，排列和呈现方式也符合类似电视的特征，并且最初这部分的名称不是“Sun Video”而是“Sun TV”；这些视频仅包含少量跳转至非视频内容的链接，向公众提供内容的方式也能够让公众产生这部分内容符合《欧盟视听媒体服务指令》的监管的预期。因此这部分内容具有“类似电视”的属性。
（三）通信办公室的最终决定
通信办公室认为上诉的新闻集团是视频点播局处罚的一系列报纸、杂志网站中的个例，在新的监管体系与法律环境下，新闻集团的上诉反映了重要问题。因此，除了双方提交的证据，通信办公室还主动在《太阳报》网站上寻找其他证据。通信办公室于2011年12月作出最终决定：支持新闻集团的上诉，认为《太阳报》网站上的视频内容不构成视频点播服务。[55]
通信办公室认为，在这个案件中，要一起考虑该网站上的文字内容和视频内容，判断其主要目的是否是提供类似电视节目的内容，从《欧盟视听媒体服务指令》的角度来看视频内容与电视节目是否有竞争关系，是否会让受众产生监管预期。
通信办公室的判断基于以下三点考虑[56]。
第一，《太阳报》网站上的相关视频比较短，与网站的其他内容关系密切。视频点播局提交的证据中，该网站于2010年10月25日提供了 名为“Harry Hill’s Little Internet Show-Episode 2”的视频内容。但调查发现，这个视频在当天还是被插入电子文章的。通信办公室认为，《太阳报》网站上的大多数视频内容都是与文字内容链接在一起的，但无论怎么呈现，视频内容在网站上呈现时通常会被集合到一起。
第二，提供《太阳报》电子版才是该网站的主要目的，视频内容是附带提供的。通信办公室最后认定，《太阳报》网站上的视频部分并不是以提供视频服务为主要目的的。判断评估时，需要整体考虑很多要素，如整体的特征、内容、链接方式和呈现方式等。尽管网站上并非所有的视频都与电子文章相关，且“Sun Video”的呈现方式很像电视，但是整体看网站的内容会发现，这部分视频内容的确处于附属地位。
通信办公室认为，视频点播局的决定考虑了网站视频部分及这部分与网站其他内容的关系；但是这种考虑还不够深入，对网站的整体分析还不够。综合网站整体考虑，提供《太阳报》电子版才是网站的主要目的。大多数网站用户都会将该网站上的所有内容视为一个整体。
第三，通信办公室认为，本案中《太阳报》网站用户不会有像电视节目那样的监管预期，他们会认为他们在看报纸的电子版。
《欧盟视听媒体服务指令》的初衷就是监管与广播电视有竞争关系的视频点播服务。基于此，本案要看电视节目的观众是否会把在《太阳报》网站上观看视频材料视为看电视的替代选择；是否会意识到这个节目是电视节目的竞争对象；如果是，那么用户是否期望他所观看的内容和电视节目一样受到监管。实际上，《太阳报》网站上出现的视频内容不足以让观众产生监管预期。
基于以上三点可以看出，视频点播局作出决定所依据的理由是不充分的，视频点播局过多关注了“Sun Video”，没有将《太阳报》网站作为一个整体考虑，没有考虑到这些材料的主要目的并非提供类似电视的节目。
在新闻集团申诉期间，视频点播局提出，《太阳报》网站在此期间发生了较大变化，弱化了若干可能被认定为视频点播服务的元素。通信办公室表示，该网站在新闻集团上诉期间确实发生了一些变化，网站具备一些视频点播服务的特征，比如一些视频内容很像是以提供视频为主要目的，视频内容也是集合呈现的，呈现方式也比较像电视，但是这些元素的强度不够。通信办公室仍然认为这些特征不足以将其定性为视频点播服务。
通信办公室提示新闻集团，尽管该网站的服务不构成视频点播服务，但如果日后它给用户呈现更直接的电视服务，视频内容与文字内容联系较少，且作为一个视频内容的集合独立存在就很可能构成视频点播服务。
随后，视频点播局撤销了它的关于英国《电讯报》《太阳报》《世界新闻报》《星期日泰晤士报》在报纸网站提供视频内容服务的处罚决定。