第3讲 回避的程序
一、提出回避的主体
1.自行回避,由具备回避情形的人员本人自动提出。
2.申请回避,由当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人提出。
3.指令回避,由对回避有决定权的机关或者人员直接决定。
二、回避的告知
为保障当事人在了解办案人员情况的基础上有效行使申请回避的权利,《高法解释》第26条和《高检规则》第22条都明确规定,在告知当事人及其法定代理人申请回避的权利的同时,同时也要告知审判人员、检察人员及书记员的姓名等情况,以便其了解办案人员是否具有应当回避的事由。
三、提出回避的时间
在侦查阶段,可以对侦查人员提出回避,在审查起诉阶段可以对侦查人员、检察人员提出回避,在审判阶段,可以对侦查人员、检察人员以及审判人员提出回避。
四、提出回避的方式
既可以以书面方式提出回避,又可以以口头方式提出回避。
五、对申请回避的特定要求
申请回避应当明确提出申请回避的理由,如果在开庭审理过程中,当事人及其法定代理人申请回避,而没有提出任何理由,或者所提理由不属于刑事诉讼法规定的法定情形的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。
依照《刑事诉讼法》第30条规定(即以请客送礼和违规会见为由)提出回避申请的,申请人应当提供证明材料。
六、回避的审查与决定
1.审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、县级以上公安机关负责人决定。
2.人民法院院长的回避,由本院审判委员会决定。审判委员会讨论院长回避时,由副院长主持,院长不得参加。
3.检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。这里的公安机关负责人,是指公安机关的正职负责人,对公安机关副职负责人的回避,由正职负责人决定。检察委员会讨论检察长回避问题时,由副检察长主持,检察长不得参加。
4.书记员、翻译人员和鉴定人的回避,一般应当按照诉讼进行的阶段,分别由公安机关负责人、检察长或法院院长决定。关于检察院书记员的回避,《高法解释》第31条规定,当事人及其法定代理人在法庭上对出庭的检察人员提出回避申请的,人民法院应当休庭,并通知人民检察院,由该院检察长或者检察委员会决定。
此外,对当事人及其法定代理人提出的回避申请,人民法院可以口头或者书面作出决定,并将决定告知申请人。
对于回避的决定主体问题,尤其应当注意两点:(1)书记员、鉴定人员、翻译人员的回避分别由院长、检察长、公安机关负责人决定,这与民事诉讼及行政诉讼中由审判长决定不同。(2)对于鉴定人、翻译人员,谁聘请的由谁决定其回避。
七、回避要求提出以后产生的法律后果
1.有关的检察人员、审判人员应当暂时停止执行职务,等候审查决定。
2.侦查人员继续执行职务。
八、对驳回申请回避的复议
有关回避的决定一经作出,一般即发生法律效力。当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人对驳回申请的决定不服,可以申请复议一次。在复议主体作出复议决定前,不影响被申请回避的人员参与案件的处理活动。
1.对公安机关驳回回避申请的复议。公安机关作出驳回申请回避的决定后,应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人,如不服本决定,可以在收到《驳回申请回避决定书》后5日内向原决定机关申请复议一次。当事人等对驳回申请回避的决定不服申请复议的,决定机关应当在5日内作出复议决定并书面通知申请人。
2.对检察机关驳回回避申请的复议。人民检察院作出驳回申请回避的决定后,应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人,如不服本决定,有权在收到驳回申请回避的决定后5日内向原决定机关申请复议一次。当事人等对驳回申请回避的决定不服申请复议的,决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。
3.对法院驳回回避申请的复议。被驳回回避申请的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人对决定有异议的,可以在接到决定时申请复议一次。另外,对于不属于《刑事诉讼法》第29条、第30条所列情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。
九、回避前诉讼活动的法律效力
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第37条,被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员,在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效,由作出决定的机关根据案件情况决定。
根据《高检规则》第31条,被决定回避的检察人员,在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效,由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。
【例】甲涉嫌刑讯逼供罪被立案侦查。甲以该案侦查人员王某与被害人存在近亲属关系为由,提出回避申请。对此,下列哪一选项是错误的?(2010/2/21,单选)
A.王某可以口头提出自行回避的申请
B.作出回避决定以前,王某不能停止案件的侦查工作
C.王某的回避由公安机关负责人决定
D.如甲的回避申请被驳回,甲有权申请复议一次
本题考查立案管辖、回避的程序。依据《刑事诉讼法》第19条第2款的规定,“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。”因此,本案系可由检察院立案侦查,侦查人员王某属于检察院的检察人员。《高检规则》第21条规定:“检察人员自行回避的,可以口头或者书面提出,并说明理由。口头提出申请的,应当记录在案。”故A选项正确。《高检规则》第29条规定:“人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出以前或者复议期间,不得停止对案件的侦查。”故B选项正确。依据《刑事诉讼法》第31条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定……故王某的回避由检察长决定。因而,C选项不正确。《高检规则》第27条规定:“人民检察院作出驳回申请回避的决定后,应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定,有权在收到驳回申请回避的决定书后五日以内向原决定机关申请复议一次。”故D选项正确。本题符合题意的选项是C项。
本讲重点法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
★★★★★第三十一条 【回避的决定及效力】审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避,由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前,侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
★★★★第三十二条 【回避制度的准用规定】本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(https://www.daowen.com)
★第二十六条 人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避,并告知其合议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单。
★第二十七条 审判人员自行申请回避,或者当事人及其法定代理人申请审判人员回避的,可以口头或者书面提出,并说明理由,由院长决定。
院长自行申请回避,或者当事人及其法定代理人申请院长回避的,由审判委员会讨论决定。审判委员会讨论时,由副院长主持,院长不得参加。
★★第二十八条 当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第二十九条(现第三十条)和本解释第二十四条规定申请回避,应当提供证明材料。
★第二十九条 应当回避的审判人员没有自行回避,当事人及其法定代理人也没有申请其回避的,院长或者审判委员会应当决定其回避。
★第三十条 对当事人及其法定代理人提出的回避申请,人民法院可以口头或者书面作出决定,并将决定告知申请人。
当事人及其法定代理人申请回避被驳回的,可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条(现第二十九条)、第二十九条(现第三十条)规定情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。
★★第三十一条 当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当决定休庭,并通知人民检察院。
★第三十二条 本章所称的审判人员,包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。
★★第三十三条 书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定,其回避问题由院长决定。
第三十四条 辩护人、诉讼代理人可以依照本章的有关规定要求回避、申请复议。
第一百九十四条第二、三款 当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人申请回避的,依照刑事诉讼法及本解释的有关规定处理。
同意或者驳回回避申请的决定及复议决定,由审判长宣布,并说明理由。必要时,也可以由院长到庭宣布。
《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》
第二十一条 检察人员自行回避的,可以口头或者书面提出,并说明理由。口头提出申请的,应当记录在案。
第二十二条 人民检察院应当告知当事人及其法定代理人有依法申请回避的权利,并告知办理相关案件检察人员、书记员等的姓名、职务等有关情况。
第二十三条 当事人及其法定代理人的回避要求,应当书面或者口头向人民检察院提出,并说明理由;根据刑事诉讼法第二十九条(现第三十条)的规定提出回避申请的,应当提供有关证明材料。人民检察院经过审查或者调查,符合回避条件的,应当作出回避决定;不符合回避条件的,应当驳回申请。
第二十四条 检察长的回避,由检察委员会讨论决定。检察委员会讨论检察长回避问题时,由副检察长主持,检察长不得参加。其他检察人员的回避,由检察长决定。
第二十五条 当事人及其法定代理人要求公安机关负责人回避,应当向公安机关同级的人民检察院提出,由检察长提交检察委员会讨论决定。
第二十七条 人民检察院作出驳回申请回避的决定后,应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定,有权在收到驳回申请回避的决定书后五日以内向原决定机关申请复议一次。
第二十八条 当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的,决定机关应当在三日以内作出复议决定并书面通知申请人。
★★★第二十九条 人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出以前或者复议期间,不得停止对案件的侦查。
★★第三十一条 因符合刑事诉讼法第二十八条(现第二十九条)或者第二十九条(现第三十条)规定的情形之一而回避的检察人员,在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效,由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。
第三十二条 本章所称检察人员,包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。
真题精选
1.未成年人小付涉嫌故意伤害袁某,袁某向法院提起自诉。小付的父亲委托律师黄某担任辩护人,袁某委托其在法学院上学的儿子担任诉讼代理人。本案中,下列哪些人有权要求审判人员回避? (2015/2/68,多选)
A.黄某
B.袁某
C.袁某的儿子
D.小付的父亲
2.林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪,经一审和二审后,二审法院裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。关于该案的回避,下列哪些选项是正确的?(2014/2/67,多选)
A.一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟,黄某的代理律师可申请其回避
B.一审书记员乙系林某的表弟而未回避,二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审
C.一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者,应当回避
D.丁系二审合议庭成员,如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院,丁应当自行回避
3.法院审理过程中,被告人赵某在最后陈述时,以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判长。对于这一申请,下列哪一说法是正确的?(2013/2/28,单选)
A.赵某的申请理由不符合法律规定,法院院长应当驳回申请
B.赵某在法庭调查前没有申请回避,法院院长应当驳回申请
C.如法院作出驳回申请的决定,赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉
D.如法院作出驳回申请的决定,赵某可以向上级法院申请复议一次
【答案及解析】
1.ABCD(回避的申请主体)
2.AB(回避程序、回避的法定理由)
3.A(回避的程序)