第2讲 第二审程序的提起
一、上诉和抗诉的提起
(一)上诉与抗诉的相同点
1.效力相同:都能引起人民法院的二审。
在这里应当注意两点:
(1)对于人民检察院的抗诉,上级人民检察院如果认为下级人民检察院的抗诉不当,可以向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。
(2)被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉,以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。
2.审理法院相同:与一审人民法院有上下级关系。
3.期限相同:对地方各级人民法院第一审判决的上诉、抗诉期限为 10日;对裁定的上诉、抗诉期限为 5日,从接到判决书、裁定书的第2日起计算。
对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限,应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的,上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。
在此应当注意的是,刑事诉讼中的上诉期限与民事诉讼及行政诉讼的不同:
在民事诉讼中,对第一审判决不服提起上诉的期限为15日;对第一审裁定不服提起上诉的期限为10日;法律规定当事人只能对“不予受理、管辖权异议、驳回起诉”三种特定的裁定提起上诉,对其他民事裁定不准上诉。
在行政诉讼中,对第一审判决不服提起上诉的期限为15日;对第一审裁定不服提起上诉的期限为10日。
4.对象相同:上诉和抗诉都只能针对地方各级人民法院一审未生效的判决和裁定,因此,对于最高人民法院作出的判决和裁定以及地方各级人民法院的二审判决和裁定不能上诉和抗诉。而且,只能对判决和裁定提出上诉和抗诉,对于决定、调解不能上诉、抗诉。
(二)上诉与抗诉的不同点
1.主体不同。有权上诉的主体应从以下几个角度掌握:
(1)刑事被告人、自诉人及其法定代理人有独立、完整的上诉权。
(2)被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意有权提起上诉,这时上诉的主体仍然是被告人。
(3)附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,对附带民事诉讼部分享有完整独立的上诉权。
(4)被害人没有上诉权,但有请求人民检察院提出抗诉的权利。但被害人只能就一审的判决请求抗诉,对裁定不能请求抗诉。
被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,请求人民检察院提出抗诉的期限为自收到判决书后5日以内。人民检察院应当自收到请求后5日以内,作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
有权提起二审抗诉的主体:仅限于地方各级人民检察院,最高人民检察院不能按照第二审程序对最高人民法院第一审的判决、裁定提出抗诉。
2.理由不同。上诉不需要任何理由,只要不服就可以上诉;抗诉必须是人民检察院认为原裁判确有错误。“确有错误”具体表现为:
(1)认定事实不清、证据不足的;
(2)有确实、充分证据证明有罪而判无罪,或者无罪判有罪的;
(3)重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的;
(4)认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或者造成严重社会影响的;
(5)免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑错误的;
(6)人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。
3.提起方式不同。
(1)上诉的方式:可以采用书状形式,也可以采用口头形式。
(2)抗诉的方式:不能采用口头形式,应当提交抗诉书。
4.途径不同。
(1)上诉的途径:提出上诉既可以通过原审人民法院提出,也可以直接向第二审人民法院提出。
第一,通过原审人民法院提出。上诉人通过第一审人民法院提出上诉的,第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的,应当在上诉期满后3日内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
第二,通过第二审人民法院提出。上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在收到上诉状后3日内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合规定的,应当在接到上诉状后3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
(2)抗诉的途径:提出抗诉应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院,不能直接向第二审人民法院提出。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人。
二、上诉与抗诉的撤回
1.上诉的撤回
(1)期限内的撤回。被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉,以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准;上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的,人民法院应当准许。
(2)期满后的撤回。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的,第二审人民法院应当审查。经审查,认为原判认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉,在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。(https://www.daowen.com)
2.抗诉的撤回
(1)期限内的撤回。人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件。
(2)期满后的撤回。在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的,第二审人民法院可以裁定准许,并通知第一审人民法院和当事人。
3.撤回上诉、抗诉后第一审裁判的生效。
(1)期满前:对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件,第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。
(2)期满后:对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉,第二审人民法院裁定准许的,第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。
本讲重点法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
★★★★第二百二十七条 【上诉主体】被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。
附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分,提出上诉。
对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。
★第二百二十八条 【抗诉主体】地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。
★★第二百二十九条 【公诉案件被害人的请求抗诉】被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后五日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
★★第二百三十条 【上诉、抗诉期限】不服判决的上诉和抗诉的期限为十日,不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日,从接到判决书、裁定书的第二日起算。
★★第二百三十一条 【上诉程序】被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的,原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。
第二百三十二条 【抗诉程序】地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人。
上级人民检察院如果认为抗诉不当,可以向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
★★★第二百九十九条 地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时,应当告知被告人、自诉人及其法定代理人不服判决、裁定的,有权在法定期限内以书面或者口头形式,通过本院或者直接向上一级人民法院提出上诉;被告人的辩护人、近亲属经被告人同意,也可以提出上诉;附带民事诉讼当事人及其法定代理人,可以对判决、裁定中的附带民事部分提出上诉。
被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉,以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。
★★★第三百零一条 上诉、抗诉必须在法定期限内提出。不服判决的上诉、抗诉的期限为十日;不服裁定的上诉、抗诉的期限为五日。上诉、抗诉的期限,从接到判决书、裁定书的第二日起计算。
对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限,应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的,上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。
第三百零二条 上诉人通过第一审人民法院提出上诉的,第一审人民法院应当审查。上诉符合法律规定的,应当在上诉期满后三日内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
第三百零三条 上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在收到上诉状后三日内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的,应当在接到上诉状后三日内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
★第三百零四条 上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的,人民法院应当准许。
★★第三百零五条 上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的,第二审人民法院应当审查。经审查,认为原判认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉,在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。
★第三百零六条 地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过第一审人民法院提交抗诉书。第一审人民法院应当在抗诉期满后三日内将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并将抗诉书副本送交当事人。
★★第三百零七条 人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件;在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的,第二审人民法院可以裁定准许,并通知第一审人民法院和当事人。
★第三百零八条 在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的,第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉,第二审人民法院裁定准许的,第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
真题精选
黄某倒卖文物案于2014年5月28日一审终结。6月9日(星期一),法庭宣判黄某犯倒卖文物罪,判处有期徒刑4年并立即送达了判决书,黄某当即提起上诉,但于6月13日经法院准许撤回上诉;检察院以量刑畸轻为由于6月12日提起抗诉,上级检察院认为抗诉不当,于6月17日向同级法院撤回了抗诉。关于一审判决生效的时间,下列哪一选项是正确的?(2015/2/38,单选)
A.6月9日
B.6月17日
C.6月19日
D.6月20日
【答案及解析】
C(上诉权的行使主体)