第3讲 第二审程序的审判
一、第二审程序的审判原则
(一)全面审查原则
1.含义
第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。这就是第二审程序中全面审查的原则。
在此应当注意的是,刑事诉讼中二审的审查范围与民事诉讼以及行政诉讼的异同:
(1)在民事诉讼中,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查,当事人没有提出请求的,不予审理,但第一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外。
(2)在行政诉讼中,第二审人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的裁决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。
2.体现
(1)既要审查一审判决认定的事实是否正确,证据是否确实、充分,又要审查一审判决适用法律是否正确。
(2)既要对上诉或抗诉的部分进行审查,又要对未上诉或抗诉的部分进行审查。
(3)在共同犯罪案件中,只有部分被告人上诉的,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉,或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,第二审人民法院应当对全案进行审查,一并处理。
注意:共同犯罪案件,上诉的被告人死亡,其他被告人未上诉的,第二审人民法院仍应对全案进行审查。经审查,死亡的被告人不构成犯罪的,应当宣告无罪;构成犯罪的,应当终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。
(4)刑事附带民事诉讼案件,只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的,第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查,第一审判决的刑事部分并无不当的,第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理;第一审判决的附带民事部分事实清楚,适用法律正确的,应当以刑事附带民事裁定维持原判,驳回上诉。
(5)既要审查实体问题,又要审查程序问题。
(二)上诉不加刑原则
1.含义
上诉不加刑原则,是第二审人民法院审判只有被告人一方上诉的案件,在作出新的判决时,不得对被告人判处重于原判刑罚的一项原则。
2.体现
(1)第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。
被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,第二审人民法院发回原审人民法院重新审判后,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。(《刑事诉讼法》第237条、《高法解释》第327条)
(2)人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件,不受上诉不加刑原则的限制。
(3)同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑罚。
(4)人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的,第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。
(5)原判事实清楚,证据确实、充分,只是认定的罪名不当的,可以改变罪名,但不得加重刑罚。
(6)原判对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不得加重数罪中某罪的刑罚。
(7)原判对被告人宣告缓刑的,不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期。
(8)原判没有宣告禁止令的,不得增加宣告;原判宣告禁止令的,不得增加内容、延长期限;
(9)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的,不得限制减刑;
(10)原判事实清楚,证据确实、充分,但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的,不得直接加重刑罚、适用附加刑,也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序重新审判。
【例】甲、乙涉嫌共同抢夺。经审理,一审法院判处甲有期徒刑3年、乙有期徒刑2年。检察院以对甲量刑过轻为由提起抗诉。甲、乙均没有上诉。关于本案二审程序,下列哪一选项是正确的? (2007/2/37,单选)
A.二审法院仅就甲的量刑问题进行审查
B.二审法院可以不开庭审理
C.乙应当参加法庭调查
D.如果改判,二审法院可以加重乙的刑罚
本题考查第二审的审理程序、全面审查原则、上诉不加刑原则。依据《刑事诉讼法》第233条的规定,第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。因此, A选项表述错误。依据《刑事诉讼法》第234条第1款第3项的规定,对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。因此,B选项表述错误。依据《高法解释》第323条第2款的规定,“同案审理的案件,未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的,应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。”因此,C选项表述错误。依据《高法解释》第325条的规定,“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,并应当执行下列规定:(一)同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑罚;……”二审法院可以加重甲的刑罚,但是不可以加重乙的刑罚,故D选项表述错误。本题无正确答案。
二、第二审程序的审理
依据《刑事诉讼法》第234条的规定,第二审人民法院对于具备法定情形的案件,应当组成合议庭,开庭审理。第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
(一)二审的审理方式
1.应当开庭审理的情形:
(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;
(2)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;
(3)人民检察院抗诉的案件;
(4)应当开庭审理的其他案件。
被判处死刑立即执行的被告人没有上诉,同案的其他被告人上诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件,虽不属于上述第1项规定的情形,有条件的,也应当开庭审理。
【例】某市中级人民法院对张三(21岁)被控强奸一案进行了公开审理,判处张三死刑立即执行。张三认为量刑过重,提出上诉。二审法院的哪种做法是正确的?(2007/2/23,单选)
A.应当公开开庭审理
B.可以不开庭审理
C.应当裁定撤销原判、发回重审
D.应当提审
本题考查第二审的审理和裁决方式、公开审判原则。《高法解释》第317条规定,“下列案件,根据刑事诉讼法第二百二十三条(现第二百三十四条)第一款的规定,应当开庭审理:……(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;……”由此看来,本案“应当开庭审理”,B选项的说法不正确。但是,依据《刑事诉讼法》第188条规定,人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。因此,本案是强奸案涉及个人隐私,故应当不公开审理。A选项中的“应当公开开庭审理”的说法是错误的。依据《刑事诉讼法》第238条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”本案的一审法院对此案进行了“公开审理”,这属于《刑事诉讼法》第238条所规定的违反法定程序的情形之一,应当裁定撤销原判,发回重审,因此C项正确,D选项错误。本题的正确答案为C选项。
2.不开庭审理情形。
《高法解释》第318条规定,对上诉、抗诉案件,第二审人民法院经审查,认为原判事实不清、证据不足,或者具有《刑事诉讼法》第238条规定的违反法定诉讼程序情形,需要发回重新审判的,可以不开庭审理。
第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷,必要时应当提交书面阅卷意见。
(二)二审的审理程序
1.人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件,同级人民检察院都应当派员出庭。
抗诉案件,人民检察院接到开庭通知后不派员出庭,且未说明原因的,人民法院可以裁定按人民检察院撤回抗诉处理,并通知第一审人民法院和当事人。
2.第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在1个月内查阅完毕。自通知后的第2日起,人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。
3.第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件,可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
4.第二审期间,人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的,人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。
开庭审理上诉、抗诉案件,可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况,可以按照下列方式审理:
(1)宣读第一审判决书,可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等;
(2)法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行;对没有异议的事实、证据和情节,可以直接确认;
(3)对同案审理案件中未上诉的被告人,未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的,可以不再传唤到庭;
(4)被告人犯有数罪的案件,对其中事实清楚且无异议的犯罪,可以不在庭审时审理。
同案审理的案件,未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的,应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。
5.第二审期间,被告人除自行辩护外,还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。
6.共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉,或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。
7. 第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判,并向当事人送达第二审判决书、裁定书。第一审人民法院应当在代为宣判后5日内将宣判笔录送交第二审人民法院,并在送达完毕后及时将送达回证送交第二审人民法院。委托宣判的,第二审人民法院应当直接向同级人民检察院送达第二审判决书、裁定书。
(三)死刑案件二审开庭审理程序的特殊规定
1.加强了检察院的抗诉责任。依据《高检规则》第 477 条的规定,人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件,应当进行下列工作:
(1)讯问原审被告人,听取原审被告人的上诉理由或者辩解;
(2)必要时听取辩护人的意见;
(3)复核主要证据,必要时询问证人;
(4)必要时补充收集证据;
(5)对鉴定意见有疑问的,可以重新鉴定或者补充鉴定;
(6)根据案件情况,可以听取被害人的意见。
2.加强了法院的审判责任。第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件,应当由审判员3人至5人组成合议庭,对于疑难、复杂、重大的死刑案件,应当由院长或者庭长担任审判长。
3.加强了证人、鉴定人被害人出庭作证的责任。第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件,具有下列情形之一的,应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证:
(1)人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定意见有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定意见明显存在疑点的;
(2)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议,该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的;
(3)合议庭认为其他必要出庭作证的。
4.突出审判的重点——有异议的事实;新证据。法庭调查的重点是,对原审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等。对于人民检察院、被告人及其辩护人没有异议的事实、证据和情节,可以不在庭审时调查。
三、第二审程序的处理
(一)维持原判
1.方式
维持原判一律适用裁定。
刑事诉讼中二审维持原判适用的法律文书与民事诉讼以及行政诉讼存在不同:
(1)在民事诉讼中,第二审人民法院认为原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定(《民事诉讼法》第170条);
(2)在行政诉讼中,第二审人民法院认为原判决认定事实清楚,适用法律、法规正确的,应当用判决驳回上诉,维持原判(《行政诉讼法》第61条)。
2.适用情形
(1)一审裁判没有任何错误,二审维持原判。
(2)一审量刑过轻,但受上诉不加刑原则的限制,二审维持原判。
对于只有被告人一方上诉而没有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件,如果第二审人民法院发现原判决认定事实没有错误,但是量刑畸轻时,既不能根据《刑事诉讼法》第236条的规定予以改判,从而加重被告人的刑罚,也不得以事实不清或者证据不足为由发回重审;必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。
(二)改判
1.方式
凡是改判,一律适用判决。
2.适用情形
(1)应当改判。原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误或者量刑不当的,应当改判。
(2)可以改判。原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判。
(三)撤销原判,发回重审
1.方式
凡是撤销原判,发回重审的,一律适用裁定。
2.适用情形
(1)应当撤销原判、发回重审的情形:
第一,违反《刑事诉讼法》有关公开审判的规定的;
第二,违反回避制度的;
第三,剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;
第四,审判组织的组成不合法的;
第五,其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。
(2)可以撤销原判、发回重审的情形:原判决事实不清楚或者证据不足的,可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照上述规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。
《高法解释》第329条规定,第二审人民法院发现原审人民法院在重新审判过程中,有刑事诉讼法第238条规定的情形之一(违反法定诉讼程序),或者违反第239条规定的(未另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判),应当裁定撤销原判,发回重新审判。
最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第18条规定:“原判事实不清、证据不足,第二审人民法院查清事实的,不得发回重新审判。以事实不清、证据不足为由发回重新审判的案件,上诉、抗诉后,不得再次发回重新审判。”
四、对附带民事诉讼案件的处理
1.刑事附带民事诉讼案件,只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的,第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的,在第二审附带民事诉讼案件审结前,可以暂缓送监执行。
2.审理附带民事上诉案件,如果发现刑事和附带民事诉讼部分均有错误需依法改判的,应当一并改判。
3.第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉,附带民事部分已经发生法律效力的案件,发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的,应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。
4.第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉,刑事部分已经发生法律效力的案件,发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的,应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审,并将附带民事部分与刑事部分一并审理。
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5.第二审期间,第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的,第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。
五、对自诉案件的处理
1.对第二审自诉案件,必要时可以进行调解,当事人也可以自行和解。
2.自诉案件的二审中,对于调解结案的,应当制作调解书,第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的,应当裁定准许撤回自诉,并撤销第一审判决、裁定。
3.第二审期间,自诉案件的当事人提出反诉的,应当告知其另行起诉。
六、第二审的审理期限
《刑事诉讼法》第243条的规定,第二审人民法院受理上诉、抗诉案件,应当在2个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有《刑事诉讼法》第158条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以延长2个月;因案件特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。
最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限,由最高人民法院决定。
本讲重点法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
★★★★第二百三十三条 【全面审查】第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。
★★★★★第二百三十四条 【二审开庭审理与不开庭审理】第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;
(二)被告人被判处死刑的上诉案件;
(三)人民检察院抗诉的案件;
(四)其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件,可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
★第二百三十五条 【二审检察院派员出庭】人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件,同级人民检察院都应当派员出席法庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。
★★★★★第二百三十六条 【二审对一审判决的处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。
★★★★★第二百三十七条 【上诉不加刑原则及其限制】第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。
★★★★★第二百三十八条 【违反法定诉讼程序的处理】第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:
(一) 违反本法有关公开审判的规定的;
(二) 违反回避制度的;
(三) 剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;
(四) 审判组织的组成不合法的;
(五) 其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。
★★第二百三十九条 【重新审判】原审人民法院对于发回重新审判的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决,依照本法第二百二十七条、第二百二十八条、第二百二十九条的规定可以上诉、抗诉。
★第二百四十条 【二审对一审裁定的处理】第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉,经过审查后,应当参照本法第二百三十六条、第二百三十八条和第二百三十九条的规定,分别情形用裁定驳回上诉、抗诉,或者撤销、变更原裁定。
★第二百四十一条 【发回重审案件审理期限的计算】第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,原审人民法院从收到发回的案件之日起,重新计算审理期限。
第二百四十二条 【二审法律程序适用】第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行。
★★★★第二百四十三条 【二审的审限】第二审人民法院受理上诉、抗诉案件,应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有本法第一百五十八条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以延长二个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。
最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限,由最高人民法院决定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
★★★★第三百一十条 第二审人民法院审理上诉、抗诉案件,应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉、抗诉范围的限制。
★★★第三百一十一条 共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉,或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,第二审人民法院应当对全案进行审查,一并处理。
★★★第三百一十二条 共同犯罪案件,上诉的被告人死亡,其他被告人未上诉的,第二审人民法院仍应对全案进行审查。经审查,死亡的被告人不构成犯罪的,应当宣告无罪;构成犯罪的,应当终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。
★★★第三百一十三条 刑事附带民事诉讼案件,只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的,第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查,第一审判决的刑事部分并无不当的,第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理;第一审判决的附带民事部分事实清楚,适用法律正确的,应当以刑事附带民事裁定维持原判,驳回上诉。
第三百一十六条 第二审期间,被告人除自行辩护外,还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。
共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉,或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。
★★★★第三百一十七条 下列案件,根据刑事诉讼法第二百二十三条(现第二百三十四条)第一款的规定,应当开庭审理:
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;
(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;
(三)人民检察院抗诉的案件;
(四)应当开庭审理的其他案件。
被判处死刑立即执行的被告人没有上诉,同案的其他被告人上诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。
被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件,虽不属于第一款第一项规定的情形,有条件的,也应当开庭审理。
★★★第三百一十八条 对上诉、抗诉案件,第二审人民法院经审查,认为原判事实不清、证据不足,或者具有刑事诉讼法第二百二十七条(现第二百三十八条)规定的违反法定诉讼程序情形,需要发回重新审判的,可以不开庭审理。
第三百一十九条 第二审期间,人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的,人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。
★★第三百二十条 开庭审理第二审公诉案件,应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。自通知后的第二日起,人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。
★★第三百二十一条 开庭审理上诉、抗诉的公诉案件,应当通知同级人民检察院派员出庭。
抗诉案件,人民检察院接到开庭通知后不派员出庭,且未说明原因的,人民法院可以裁定按人民检察院撤回抗诉处理,并通知第一审人民法院和当事人。
★第三百二十二条 开庭审理上诉、抗诉案件,除参照适用第一审程序的有关规定外,应当按照下列规定进行:
(一)法庭调查阶段,审判人员宣读第一审判决书、裁定书后,上诉案件由上诉人或者辩护人先宣读上诉状或者陈述上诉理由,抗诉案件由检察员先宣读抗诉书;既有上诉又有抗诉的案件,先由检察员宣读抗诉书,再由上诉人或者辩护人宣读上诉状或者陈述上诉理由;
(二)法庭辩论阶段,上诉案件,先由上诉人、辩护人发言,后由检察员、诉讼代理人发言;抗诉案件,先由检察员、诉讼代理人发言,后由被告人、辩护人发言;既有上诉又有抗诉的案件,先由检察员、诉讼代理人发言,后由上诉人、辩护人发言。
★★第三百二十三条 开庭审理上诉、抗诉案件,可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况,可以按照下列方式审理:
(一)宣读第一审判决书,可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等;
(二)法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行;对没有异议的事实、证据和情节,可以直接确认;
(三)对同案审理案件中未上诉的被告人,未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的,可以不再传唤到庭;
(四)被告人犯有数罪的案件,对其中事实清楚且无异议的犯罪,可以不在庭审时审理。
同案审理的案件,未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的,应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。
★第三百二十四条 第二审案件依法不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷,必要时应当提交书面阅卷意见。
★★★★第三百二十五条 审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,并应当执行下列规定:
(一)同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑罚;
(二)原判事实清楚,证据确实、充分,只是认定的罪名不当的,可以改变罪名,但不得加重刑罚;
(三)原判对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不得加重数罪中某罪的刑罚;
(四)原判对被告人宣告缓刑的,不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期;
(五)原判没有宣告禁止令的,不得增加宣告;原判宣告禁止令的,不得增加内容、延长期限;
(六)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的,不得限制减刑;
(七)原判事实清楚,证据确实、充分,但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的,不得直接加重刑罚、适用附加刑,也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件,不受前款规定的限制。
★★第三百二十六条 人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的,第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。
★第三百二十七条 被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
★第三百二十八条 原判事实不清、证据不足,第二审人民法院发回重新审判的案件,原审人民法院重新作出判决后,被告人上诉或者人民检察院抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决、裁定,不得再发回重新审判。
第三百二十九条 第二审人民法院发现原审人民法院在重新审判过程中,有刑事诉讼法第二百二十七条(现第二百三十八条)规定的情形之一,或者违反第二百二十八条(现第二百三十九条)规定的,应当裁定撤销原判,发回重新审判。
★★★第三百三十条 第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉,附带民事部分已经发生法律效力的案件,发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的,应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。
★★★第三百三十一条 第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉,刑事部分已经发生法律效力的案件,发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的,应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审,并将附带民事部分与刑事部分一并审理。
★★★第三百三十二条 第二审期间,第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的,第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。
★★第三百三十三条 对第二审自诉案件,必要时可以调解,当事人也可以自行和解。调解结案的,应当制作调解书,第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的,应当裁定准许撤回自诉,并撤销第一审判决、裁定。
★★★第三百三十四条 第二审期间,自诉案件的当事人提出反诉的,应当告知其另行起诉。
★第三百三十五条 第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判,并向当事人送达第二审判决书、裁定书。第一审人民法院应当在代为宣判后五日内将宣判笔录送交第二审人民法院,并在送达完毕后及时将送达回证送交第二审人民法院。
委托宣判的,第二审人民法院应当直接向同级人民检察院送达第二审判决书、裁定书。
最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第六、七条(略)
最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第十八条(略)
真题精选
1.龚某因生产不符合安全标准的食品罪被一审法院判处有期徒刑5年,并被禁止在刑罚执行完毕之日起3年内从事食品加工行业。龚某以量刑畸重为由上诉,检察院未抗诉。关于本案二审,下列哪一选项是正确的?(2016/2/38,单选)
A.应开庭审理
B.可维持有期徒刑5年的判决,并将职业禁止的期限变更为4年
C.如认为原判认定罪名不当,二审法院可在维持原判刑罚不变的情况下改判为生产有害食品罪
D.发回重审后,如检察院变更起诉罪名为生产有害食品罪,一审法院可改判并加重龚某的刑罚
2.某基层法院就郭某敲诈勒索案一审适用简易程序,判处郭某有期徒刑4年。对于一审中的下列哪些情形,二审法院应以程序违法为由,撤销原判发回重审?(2016/2/73,多选)
A.未在开庭10日前向郭某送达起诉书副本
B.由一名审判员独任审理
C.公诉人没有对被告人进行发问
D.应公开审理但未公开审理
3.鲁某与关某涉嫌贩卖冰毒500余克,B省A市中级法院开庭审理后,以鲁某犯贩卖毒品罪,判处死刑立即执行,关某犯贩卖毒品罪,判处死刑缓期二年执行。一审宣判后,关某以量刑过重为由向B省高级法院提起上诉,鲁某未上诉,检察院也未提起抗诉。请回答下题:
如B省高级法院审理后认为,本案事实清楚、证据确实充分,对鲁某的量刑适当,但对关某应判处死刑缓期二年执行同时限制减刑,则对本案正确的做法是:(2015/2/95,不定项选择题)
A.二审应开庭审理
B.由于未提起抗诉,同级检察院可不派员出席法庭
C.高级法院可将全案发回A市中级法院重新审判
D.高级法院可维持对鲁某的判决,并改判关某死刑缓期二年执行同时限制减刑
4.甲乙丙三人共同实施故意杀人,一审法院判处甲死刑立即执行、乙无期徒刑、丙有期徒刑10年。丙以量刑过重为由上诉,甲和乙未上诉,检察院未抗诉。关于本案的第二审程序,下列哪一选项是正确的?(2014/2/38,单选)
A.可不开庭审理
B.认为没有必要的,甲可不再到庭
C.由于乙没有上诉,其不得另行委托辩护人为其辩护
D.审理后认为原判事实不清且对丙的量刑过轻,发回一审法院重审,一审法院重审后可加重丙的刑罚
【答案及解析】
1.C(二审的审理方式、上诉不加刑原则)
2.BD(二审的处理方式、公开审判原则、简易程序的特点)
3.A(第二审的审理程序、上诉不加刑原则)
4.B(第二审的审理程序、上诉不加刑)