性侵犯罪的历史

(一)性侵犯罪的 历史

在中国刑法史上,性侵犯罪属于奸罪。由于女性相对于男性的附属地位,从一开始,刑法对奸罪的设计就不认为女性具有支配其身体的权利。《辞海》对“奸”的解释,其一义项为“犯”,如作奸犯科;其二义项为“不正当的男女关系”。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”,它都属于奸罪所打击的范围。“不和谓之强”,女性的不同意只是区别强奸与和奸的标准之一。在不同意的情况下,性交可能构成强奸,而在同意情况下,性交则可能构成和奸。和奸男女同罪,强奸则女性无罪。中国古代的和奸概念非常广泛,它包括通奸(有夫奸)、亲属相奸、无夫奸等各种强奸以外的不正当男女关系。无论是强奸还是和奸,法律都把女性看成了一个纯粹的客体,它所保护的只是男性的财产权利,这突出体现为如下几个方面。

第一,男性的杀奸权。《唐律》规定:因奸罪而名誉受损的家庭成员均可捉捕奸夫淫妇,其拒捕而杀之者可免刑或减刑。[1]《元律》则规定:诸妻妾与人奸,本夫于奸所杀其奸夫及其妻妾,并不坐。[2]清朝承袭了《元律》的规定,认为“凡妻、妾与人奸通,而(本夫)于奸所亲获奸夫、奸妇,登时杀死者,勿论。”[3]显然,在这种法律看来,因为妻子的不贞,玷污了丈夫有价值的财产,丈夫可以杀之而后快,以解决自己的财产受损问题。但是,妻子却没有权利杀死行奸之夫,否则还可能视为故杀或斗杀,罪至绞斩。[4]

第二,结婚可以作为无夫奸的豁免理由。对于未婚男女所发生的性交,在中国古代被称为无夫奸,男女双方都要受到刑事处罚。但是,如果男方愿意与女方结婚,那么双方都可以免于处罚,女方家人也不再拥有告诉权。如宋朝马光祖为县令时,有书生夜里翻过墙与邻家处女幽会被抓,他不但不处双方刑罚,反而公堂做媒,成全此婚姻。清朝郑板桥为县令时审理过一对和尚尼姑犯奸案,也判令二人结为夫妇。这种判决在中国古代很多,甚至被传为佳话。[5]在我国少数民族地区也有类似规定,如在突厥,“奸人女者,重责财物,即以女妻之”。[6]从财产的角度,我们很容易理解这种做法的用意。既然犯罪者双方同意结婚,那么也就解决了家庭受损的财产,因此也就没有处罚的必要。另外,无夫奸之告诉权为女方家长。《唐律》规定:无夫妇女和奸者,有权向官府告诉者为“被奸家人及所亲”。直到《大清新刑律》仍规定,此罪只有直系尊亲属告诉乃论,“若尊亲属事前纵容或事后得利私行和解者,虽告诉不为审理”。[7]这些规定显然是赋予对女性拥有财产权利的家长以自己的方式先行解决财产争议。

第三,通奸之刑重于无夫奸。《唐律·杂律》规定:“诸奸者,徒一年半;有夫者,徒二年”,[8]《元律》也规定:“强奸有夫之妇者,死;无夫者,杖一百七”。[9]犯罪人在有夫奸与无夫奸中量刑殊然不同,这不仅仅说明丈夫对妻子的支配地位,而且也更充分地说明了女性的财产地位。在无夫奸的情况下,犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题,因此其刑罚相对较低。但是当女性已婚,那么就不可能有补救办法弥补财产损失了,因此对此行为必须予以重惩。(https://www.daowen.com)

第四,男女双方的身份关系决定了奸罪的成立及其刑罚。在中国古代,男性主人强奸奴婢或与奴婢和奸一般不构成犯罪。《唐律疏义·杂律》规定:“明奸己家部曲妻及客女不坐”。[10]宋朝也沿袭了唐朝的规定。至于明朝,法律上也只有奴及雇工人奸家长妻女而无相反规定,主人奸奴婢,并非犯罪。而元律干脆毫不掩饰地规定“诸主奸奴妻者不坐”。[11]总之,在中国古代,很长一段时间,法律认可了主人对奴仆妻女的通奸权。直到清朝才附加条例,对于有夫的仆妇和无夫的婢女加以区分,将家长的通奸权缩小,仅限于无夫的婢女。主人奸有夫之仆妇,虽构成犯罪,但其刑罚相当之低(清初为笞27,随后才升为笞40)。[12]另外,根据女性所从属的男性的不同身份,犯罪者的刑罚也不相同。如《唐律·杂律》规定:“诸奸者,徒一年半;有夫者,徒二年。部曲、杂户、官户奸良人者,各加一等。奸官私婢者,杖九十(奴奸婢,亦同)。奸他人部曲妻、杂户、官户妇女者,杖一百。强者各加一等。”[13]“诸奴奸良人者,徒二年半;强者,流……其部曲及奴,奸主及主之期亲,若期亲之妻者,绞,妇女减一等;强者,斩。奸主缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻者,流;强者,绞。”[14]根据女性所从属的男性的地位来决定犯罪者的刑罚,法律显然主要保护的是对女性享有支配性权利的男性的利益。

第五,婚内无奸。在中国古代,婚内不可能存在性侵犯。由于妻子是丈夫的财产,因此她必须对丈夫的性要求言听计从。另外,结婚被认为是男女双方的家长达成的契约,根本不需要考虑新娘和新郎的意愿,因此也就根本不存在妻子对丈夫性要求同意与否的法律问题。[15]当女儿嫁入夫家,家长也就丧失了对女儿的控制权,所谓“嫁出去的女儿,泼出去的水”。对于新人的家务事,女方的家长不得干涉,否则将是一种严重违礼。清朝乾隆年间曾在山西省发生过一起涉及婚内强奸的案件。女方13岁,嫁与任家,婚后经常不愿与丈夫同房。一日,丈夫意欲求欢,再次遭到拒绝。丈夫于是强行施暴,并将女方严重打伤。次日,女方母亲黄氏前来探望小女,得知此事,遂将其女带走。随后告之其侄王某,一起赶到任家。两家先是争吵,随后发生殴斗,王某将女方之夫打死,但黄氏没有动手。县衙经过审问,判定王某构成斗杀罪,并认为黄氏行为严重不当,“虽然其未参与殴斗,但她不应该将此事告诉侄儿,并与任家争吵”,最后她以“违礼”被判杖80。同时,县衙认为任某的行为并无不当。显然婚内强奸根本就不是案件的审理重点,它只是为了交代案件的缘起。在法官看来,任某不过在行使他作为丈夫所应有的权利,相反,黄氏的行为却严重干涉了他人的家事,并间接引起了任某的死亡。[16]

将女性视为男性的财产,借助女性来保护其背后男性的权利,这种做法在世界各国都曾非常普遍。西方关于和奸与强奸的惩罚与中国古代在很多方面有着惊人的相似。对于通奸的惩罚在各国的刑法史中都非常普遍,有的甚至认为它比强奸更为可恶,其刑罚甚至是死刑。至于丈夫的杀奸权也曾普遍存在。在中世纪的欧洲,“法律到处承认(丈夫)有权杀死与人通奸的妻子和当场被抓的奸夫。法律有时强行规定这项义务,否则影响你的声誉;(法律)又将处死女子的权利留给她自己的家族”。直到近代,欧洲很多国家的法律都能看到以往规定的遗风。[17]与中国相似,对于无夫奸,许多地方都认为犯罪者可以通过结婚来豁免罪责。如1810年《法国刑法典》第357条规定:“诱拐16岁至21岁女子者处2年到5年拘役,但诱拐人与被诱女子结婚者,只有在依民法应撤销而且已撤销婚姻的情况下才追究刑责,否则不罚。”[18]1871年《德国刑法典》第182条规定:“意欲奸淫或结婚而诱拐未婚之未成年妇女者处轻惩役,但诱拐人与被诱拐人结婚者免刑责。”[19]直到非常现代的法典,仍然有保留这种规定的例证。

在性侵犯罪中,女性的财产属性体现得一览无余。罗马法虽然认为强奸是一种犯罪,但是它并不认为这种犯罪是对女性个人的侵犯,对这种犯罪的处罚往往仅是一定的财产赔偿。根据罗马法的理论,强奸只是一种严重的侵权行为,它侵犯了对女性负有保护义务的男性(如父亲、兄弟、丈夫等)的权利,行为人的侵权行为实际上暗示了这些男性无力保护自己的财产。卢克利希亚(Lucretia)是罗马传说中贞节的典范,她在受辱与死亡的抉择中,选择了后者,而这也代表了古罗马人对被强暴女性的希望。[20]在普通法中,英文的强奸(rape)这个词是本来就是从拉丁文中的raptus(意思是“绑架”)中演化过来的。强奸这种违法行为被认为剥夺了父亲或丈夫有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操。[21]因此,普通法特别强调女性的贞洁。在英国的早期法律中,奸污处女要处以阉割刑或乱石砸死,但如果被害人同意和强奸犯结婚,则可免除其责,因为它解决了家庭受损的财产。对于轮奸也是一样,只要被害人同意与犯罪者中的一人结婚,那么所有的犯罪者都无须承担刑事责任。甚至到20世纪90年代,埃及法律仍然保留着这种规定,“如果强奸犯愿意娶被害人为妻或者说服被害人同意与他结婚,就可以免予处罚。”[22]直到20世纪初,普通法仍然认为,女性的贞操价值远高于其生命价值,因此她必须用生命去捍卫自己的贞洁,否则男性被告人就不构成犯罪。[23]至于婚姻无奸的观念则更是在相当一段长的时间内为各国法律所公认。