主观标准或客观标准

不同意问题应当采取主观标准还是客观标准？

笔者倾向于以客观标准认定不同意。应该说明的是，采取主观标准的做法是非常具有吸引力的，它可以在法律中回避不同意这个棘手的问题，而留待司法具体问题具体分析。主观标准完全依据被害人的立场来评价她们的意志，似乎能充分保护她们的权利，比如当一位女性在面临男性朋友求欢表示时，没有丝毫包括语言在内的拒绝表现，而男方也没有粗暴的举动，女方在性交时甚至还假装达到了高潮，在绝大多数人看来，该女性同意了性行为的发生，但是如果女方是出于害怕而没有拒绝，这是同意还是不同意呢？根据被害人的主观心态，显然这是不同意。然而，正如在对Olugboja裁决的批评意见所说的，这种做法将导致法律稳定性和确定性的丧失，相同的案件可能在不同的法院受到不同的对待，不仅对行为人不公，也可能对被害人不公。

对于被害人的主观感受，行为人很有可能出现认识错误。如果完全否认这种认识错误的存在，显然对行为人不公平。但是如果考虑这种认识错误的话，在缺乏法律约束的情况下，难免会有部分司法人员对被告人过于仁慈，而对这种辩护理由不加考虑地全盘接受。^[68]然而，在性侵犯罪中这种辩解又是最普遍的，因而主观标准很可能在实践中又会与保护性自治权的初衷相背。(https://www.daowen.com)

在笔者看来，法律要保护性自治权，但绝不能以完全牺牲被告人的利益来达到这一目标，法律应该兼顾双方当事人的利益。因此，法律应当在合法与非法的性行为间划出一个尽可能清楚的界限，给公民提供合理的警告，也为司法部门提供解决疑难问题的客观标准。所以，法律应当规定不同意存在的各种外在表现形式，其中最主要的就是行为人采取严重危及人身安全的暴力、威胁等强制手段以及被害人由于某种原因而没有同意能力的情况。至于强制手段不明显的情况，同意是否无效（不同意）这个问题则比较复杂。行为人的过度行为导致了同意无效，这种过度行为的强制性只能根据被害人的反应才能得到确认，也即被害人能否反抗，是否反抗？反抗的程度，不能由司法部门任意裁判，而必须有一个可以依据的客观标准。必须承认，这种做法很可能会造成少数女性的性自治权得不到刑法的有效保护，但是它却可能充分保护被告人不受冤枉。应当认识到：司法资源是有限的，刑法是社会防卫的最后防线，刑法不可能对所有侵犯性自治权的行为都进行打击，它只能惩罚那些最严重行为。而主观标准显然不能实现这些目标，因此，客观标准就成了一个最不坏的选择。