大陆法系有关不同意标准的争论

大陆法系的刑法规定与中国刑法相似，“不同意”甚至根本没有在法条中出现，在法律中性侵犯一般被定义为使用暴力、威胁等手段与被害人发生性关系。^[52]因而，司法中主要讨论的问题是如何理解暴力、威胁等手段。

一种做法是在法律中明确规定暴力、威胁等行为必须达到被害人不能抗拒的程度。我国台湾地区1999年以前的刑法把强奸罪规定为：“采取强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，致使不能抗拒”。^[53]对于法律中的不能抗拒，理论上仍然存在着主观说和客观说的争论。主观说认为应当以被害人的主观状态为基准，而客观说则认为应当以一般人的主观状态为基准，只有暴力、威胁等手段足以导致一般人不能抗拒，才能构成性侵犯。

另外一种做法比较普遍，它对暴力、威胁等行为的程度没有明文规定，这与我国相同。于是，学术界就不得不探讨暴力、威胁等行为的含义究竟应如何理解。一种观点认为，暴力、威胁等行为应当从狭隘的角度进行理解，它与抢劫罪中的暴力、威胁等行为一样，必须达到压制被害人反抗的程度。这其实与普通法系国家的最大限度反抗规则相似，虽然考虑问题的出发点不同，但结论殊途同归。这种做法从行为人行为的角度出发，要求行为必须达到压制被害人反抗的程度，只有那些具有严重强制性的暴力、威胁才可能压制被害人的反抗，所以这种观点对强制行为的理解非常狭隘，它要求行为的强制性等同于抢劫罪的暴力或威胁行为。而普通法系的最大限度反抗规则则从被害人角度出发，要求被害人必须进行最大限度的反抗，才能认定行为人的行为构成性侵犯罪，其结果也是将行为限制在具有严重强制性的暴力或威胁行为；第二种观点则认为，只要存在暴力、威胁等行为，无须考虑其程度，都构成性侵犯罪中的强制行为。这种观念基本上类似于普通法国家的主观说，因为在司法操作中，要判断性行为中的暴力或威胁是否为法律所禁止，而对暴力、威胁又没有程度上的要求，那实质上就只能根据被害人的主观状态来进行判断了。第三种观点认为，这种暴力、威胁等行为只需要达到使被害人明显难以反抗的程度就可，至于如何判断，应当根据社会一般观念进行客观判断，这种观点是通说，^[54]它基本上类似于普通法系的合理反抗规则。

虽然大陆法系对于性侵犯罪的规定并没有像英美法系那么明显地突出不同意问题的重要性，但其对性侵犯行为的具体规定，无一例外都是为了说明不同意问题。无论是通过强制行为本身，还是借助被害人的反抗，这都是为了对不同意这个复杂问题寻求解决方案。(https://www.daowen.com)

大陆法系许多国家和地区在性侵犯罪^[55]中一般都对不同意的外在表现形式做了非常详细的规定。以德国刑法为例，它把性侵犯行为细分为“对被保护人的性交”“对犯人、官方拘禁之人和医院中病人的性交”“利用职权所为之性交”“利用咨询、治疗或照料关系所为之性交”“对未成年人的性行为”“强奸”。^[56]而这里所说的“强奸”必须通过“暴力、对他人的身体或生命立即予以加害的威胁、利用被害人由行为人任意摆布的无助状况”的强制性交行为，显然，这里所说的暴力、威胁是最狭隘的暴力、威胁，它和抢劫罪中的强制行为基本相似，而其他强制不明显的行为则分属其他性侵犯行为。显然，所有的性侵犯行为，其本质都在于被害人没有同意或者同意无效（不同意）。如果和美国《模范刑法典》对比，我们会发现德国刑法中强奸罪与《模范刑法典》的强奸罪的规定非常相似，它指的都是最严重的性侵犯行为，因而其刑罚也是最重的，而德国刑法中的其他性侵犯行为（除对未成年人的性交外）^[57]则与《模范刑法典》所规定的性强制罪也有神似之处，即大都都是强制不明显的非传统型的性侵犯行为，其刑罚评价也相对较轻。虽然对于这些性侵犯行为，德国刑法没有像《模范刑法典》一样，在法律中明确规定行为人的行为必须“阻止具有通常决心的女性反抗”，但是在司法中判断这些行为是否属于法律所禁止的强制行为时，都普遍认为应该根据社会一般观念来衡量行为人的行为是否让被害人难以反抗，这其实也就是合理反抗规则的翻版。

根据行为强制程度的不同而将对成年人实施的性侵犯行为分为轻重不等的两种犯罪，这在大陆法系并非特例。比如奥地利刑法第201条性侵犯罪的规定，即那些具有严重强制性的性侵犯行为——“以对其实施严重的暴力或立即严重伤害其身体或生命相威胁，强迫他人实施或容忍性交或与性交相似的性行为的……麻醉视同严重的暴力……”，其基本刑为1年以上10年以下。在第202条中，法律规定了强制性并不明显性侵犯罪行，其刑罚相对较低——“除第201条规定的情形外，以暴力或危险的威胁，强迫他人实施或容忍性行为的，处3年以下自由刑。”当然，奥地利刑法也对与未成年人性交做了专门规定，其基本刑与严重的强奸行为相同。^[58]又如瑞士刑法在第187、188、190、191、192、193条也对性侵犯行为做了非常具体的规定，除与未成年人发生性行为的犯罪外，^[59]其大致也分为两种情况，一是严重强制性的行为，这包括第190条规定的“强迫妇女容忍性行为，尤其是行为人对其进行威胁、使用暴力、施加心理压力或使其无反抗能力……”，第191条规定的“明知被害人为无判断能力人或无反抗能力人，而与之为性交行为、与性交相似的性行为或其他性行为的。”这些严重的性侵犯行为，基本刑都为10年以下重惩役；二是强制不明显的其他侵犯行为，这包括第188条规定的与被保护人的性行为，第192条规定的利用职权与病人、犯人、被告人发生性关系，第193条规定的利用他人的困境或工作关系或以其他方式构成的从属性，对其实施性行为或使其容忍性行为的。^[60]对于这些行为，其刑罚都比较轻，为监禁刑，即最高不超过3年，最低为3天。^[61]