标准的取舍与应用
由上观之，在各国的司法实践中，没有哪个国家采取绝对的犯罪构成标准，或者绝对的无罪推定标准。
采取犯罪构成标准的国家为了规避无罪推定原则，往往取消某罪的辩护理由。比如在法定强奸罪中，不知幼女未达同意年龄本是一种辩护理由，但有些地方干脆废除了这种辩护理由，将此罪视为严格责任，只要和幼女发生性行为就构成犯罪。再如同意原本是强奸罪的辩护理由，但有些地方却将性侵犯罪视为暴力犯罪，只要采取暴力发生性关系，即便女方同意，也可认定为性侵犯罪。这样就无须在由谁承担同意的说服责任这个问题上大费周章。因此，表面上是为了更好的保护被告人的无罪推定原则反而恶化了被告人的权利。
至于无罪推定原则，由于它经常导致控诉机关打击犯罪的窘境，因此立法机关又往往在原则外增加例外规则，对于控诉机关很难证明，而被告人比较容易证明的事项上，采取举证责任倒置，由被告人承担提出责任和说服责任。大量存在的举证责任倒置也让无罪推定原则无比尴尬。
这两种标准的争论让我们清楚地看到，没有任何一种标准是绝对完美的，任何一种理论都不可能绝对周延。这正如霍姆斯大法官在《普通法》中所说的：法官们修正法律，很少依靠抽象的逻辑推演，更多依靠对“时代需求、主流道德和政治理论的感知，和对公共政策的直觉……”。证明责任的分配说到底是一个立法者的利益权衡问题，法律如果更多地倾向于对被害人利益的保护，它就可以分配给被告人更多的证明责任，反之，则可分配较少的证明责任。既然，这两种标准都不完美，那么为什么我们不可以撇开争议，求同存异。对于“同意要素”的证明责任，如果能够寻找出这两种标准都共同认可的分配方式，那应该是一个不错的选择。
性侵犯罪是一种独特的犯罪，法律在保护被害人权益的同时也不能忽视刑事审判对被告人权利的总体保护，无论如何保护被害人权利，都不能突破“无罪推定”这个基本的宪法原则。因此，不能完全由被告人承担证明被害人同意的证明责任。从法律对性侵犯罪（强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪）的规定来看，不同意是构成要件本身的核心要素（1984司法解释甚至指出强奸罪必须在违背妇女意志的情况下实施的），立法者显然也分配给了检控机关相应的证明责任。上文也已分析，同意是一种构成要件本身的排除事由，而非违法阻却事由，因此它属于本体要件，而非辩护理由。《刑事诉讼法》第32条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”收集被告人有罪无罪的各种证据，不仅是侦查、检察、审判人员的职权，也是他们的责任。因此，无论是按照犯罪构成标准，还是无罪推定标准，都应该由控方承担被害人同意与否的提出责任与说服责任。
所以，对于性侵犯罪，检控机关首先应该提供“排出合理怀疑的证据”证明下列事项：①性行为的发生；②性行为是被告人所为；③被害人不同意性行为。如果检控机关无法提出相应的证据或者证据未达“排除合理怀疑”的程度，则要承担败诉的责任。被告人无须主动提出证据证明被害人是同意的，更无须承担说服责任。如果检控机关提出了上述证据并达到了“排除合理怀疑”的程度，那么为了避免不利地位，被告人就必须承担提出责任，比如他可以提出被害人没有任何反抗，其证明标准只要达到“合理怀疑”即可。如果他提出了这种证据，审判人员就有义务进行调查，证明责任（提出责任和说服责任）同时再一次转移到检控机关，检控机关必须提出证据来否定被告人的主张，如检控机关必须证明被害人达到了“合理反抗的程度”、行为人的误解缺乏合理性等，当然其证明标准也必须达到“排除合理怀疑”的程度。
以最高人民法院刑事审判业务部门编写的《刑事审判参考》中登载的陈某强奸案[18]为例，我们可以分析一下强奸案件证明责任的分配。(https://www.daowen.com)
被告人陈某与被害人同为某银行职员。公诉机关指控：2004年11月1日中午，陈某与被害人在本单位举办的宴请活动结束后，随其余同事一道进入某酒店XX号房间收拾礼品准备离去。被害人也打电话让男友接送。陈某闻听被害人男友有事不能即刻前来之后，趁其余同事离去之机，产生与被害人发生性关系的念头，并不顾被害人的哀求与挣扎，强行剥扯其衣服，与其发生性关系。当日13时36分许，被害人男友与服务员进入XX号房间后，陈某逃离了作案现场。被害人男友征得被害人同意后报警，将陈某抓获。
一审法院认为，被告人陈某违背妇女意志，以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。被害人是否有激烈的反抗行为并非构罪的必要条件。虽然在本案中有多位证人证言及辩护人提供的照片、录像证明陈某与被害人在共同参与的集体活动中，相互之间曾有一些开玩笑及亲热的举动，但这与是否愿意发生性关系之间并无必然联系。案发当日，被害人与其他同事一起进入XX号房间后随即电话告知并督促其男友马上来接，说明其当时并无与陈某发生性关系的意愿。即使被害人的先行行为使陈某产生了两厢情愿的误解，但当其他同事离去、陈某欲与被害人发生性关系，遭到被害人语言拒绝、行为抗拒的情况下，仍不顾被害人的躲避及哀求，强行与其发生性关系并致性行为成功，主观上具有强奸的故意，其行为应当认定为违背了妇女意志。法院认定陈某构成强奸罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，陈某不服，以没有对被害人实施暴力，双方系自愿发生性关系为由提出上诉。
二审法院认为原判事实不清，证据不足，发回重审。原审法院经重新审理后，作出了与原判决相同的事实认定及判决。被告人陈某再次提起上诉，请求二审法院宣告无罪。
二审法院经审理查明：诉人陈某与被害人同系某银行某分行工作人员，分属不同部门。在案发之前，两人之间在本单位组织的几次业务、外出旅游等有关活动中有过几次接触。辩护人提供的书证显示两人行为亲昵。2004年11月1日中午，上诉人和被害人以及其他同事在单位组织的“授信”活动结束以后，与客户一起在某酒店就餐。席间，上诉人陈某与被害人言行、神情亲密。有在场证人证言以及辩护人提供的书证和视听资料证实。在场证人并均证实两人当日均没有喝醉的迹象。至下午12：50时左右就餐结束。上诉人和被害人及其他几位同事即来到本单位订来用于存放礼品的某酒店XX号房间。公安机关提取的视听资料显示，两人于12：54—12：56时手挽手出入电梯。进入房间后，其他同事将多余的礼品搬出房间后先后离开。期间被害人打电话让其男友来接送，电话中并将其所在的房间号码告知了其男友（通话时间显示为13：09时）。在其他同事离去之后，房间内仅留下陈某及被害人两人。陈某即将房门关上。之后，同事周某某因忘了拿衣服，又折回XX号房间并敲门。周某某证实陈某出来开门，面部表情较为尴尬，被害人坐在床上。周说了声“对不起，打搅了”就离去。陈某随即又把房门关上。再之后，上诉人与被害人在房间内发生了性关系。期间，被害人男友到达酒店，并打酒店总机电话。因总机服务员告诉其XX号房间的电话一直是忙音，无法接人，其就到XX号房间门口按门铃并敲门，见里面没有反应，就让酒店服务员开门（开门时间为13：36时）。上诉人和被害人听到门铃声后，两人即将被子盖在身上并保持安静。被害人男友进去后，发现两人裸体躺在床上，即与上诉人争执并扭打。上诉人逃离现场。后被害人男友责问被害人并欲离开，被害人用手去拉，被害人男友用力将被害人推倒在床上后离去。后由被害人男友打“110”报案。本案遂案发。
在此案件中，公诉机关比较容易证明的是两人之间发生了性行为。但性行为是否得到女方同意就成为证明的关键。显然，女方不同意的提出责任与说服责任应当首先由公诉机关承担。公诉机关的主要证据应该是“被害人陈述”，被害人主张她是出于被迫与陈某发生关系。如果公诉机关提出此种证据，陈某保持沉默，那他可能就要承担对其不利的后果。因此，如果陈某想取得有利的结论判决，他必须提出相应的证据证明女方是同意的（提出责任），其证明标准不需要达到“优势证据”的程度，只要让人产生“合理怀疑”即可。比如陈某可以提出两人关系很亲密，曾手挽手进入电梯，女方没有喝醉，身体上没有伤痕证明她有过合理的反抗。当陈某提出了这些证据，就会产生性行为可能是在女方同意情况下发生的“合理怀疑”。此时，证明责任（提出责任和说服责任）就应转移到控方，控方必须再次组织证据并超越合理怀疑地说服法官女方进行了合理反抗或者基于合理原因无法进行反抗。显然，在此案中，控方的无法达到“超越合理怀疑”的说服责任。相反，还有大量的证据让人怀疑女方是否拒绝了性行为的发生。[19]所以，最后二审法院撤销了一审判决，宣布陈某无罪。