（三）我国的选择

在我国的犯罪论体系中，并没有构成要件阻却和违法阻却事由或者正当理由和可得宽恕事由的区别，得到被害人同意的行为在一定条件下是一种排除犯罪性的事由。在性侵犯罪中，如果性行为得到了被害人的同意，那么显然也就可以排除行为的犯罪性。虽然我们的犯罪论体系和英美法系、大陆法系有很大的区别，但是这并不妨碍我们利用先进国家的有关理论来丰富我们对此问题的认识。^[8]

严格说来，我国并不存在违法阻却和构成要件阻却的区分问题，但是这两种区分却对一系列刑法问题有重大影响，尤其是我们在下文将要重点考虑的认识错误问题，因此有必要对这种区分理论做简单地讨论。

从体系性安排来看，将法益主体的同意看成构成要件阻却事由可能更为恰当。对于某些侵害个人法益的犯罪，同意是构成要件的一个消极要素，它排除的是构成要件本身，而不是构成要件的违法性。如罗克辛所说：在法益为了个人自由展开时，如果一个行为是以法益承担者的处置为基础的，那么就不可能存在对法益的损害，因为这种处置并不损害他的自由展开，相反，这正是这种自由的表现。^[9](https://www.daowen.com)

首先，如果法益是个人可以完全处分的，那么同意就直接导致行为没有侵害任何法益，根本就不符合构成要件，没有必要在违法阻却阶段重复讨论。比如，侵入他人住宅，如果居住者同意对方的进入，那么住宅的安宁权也就没有被侵犯，自然也就不符合非法侵入他人住宅罪的构成要件。性侵犯罪也是一样，如果个体同意行为人的性行为，这根本就不符合性侵犯罪的构成要件。

其次、如果个人不能完全处置某种超越个人的法益，那么同意本身是没有意义的，它不能否定构成要件，同时对违法性也没有影响。比如得到配偶同意与他人重婚，由于婚姻家庭利益更多是一种公众利益，因此这种同意就不能排除重婚罪的构成要件，也不能排除重婚构成要件的违法性。又如，如果认为生命权和重大的身体健康权是社会中至关重要的利益，个人无权充分处分，那么经人同意的杀害和重伤行为，既不能排除故意杀人罪和故意伤害罪的构成要件，也不能排除行为的违法性。但是，如果认为个人对造成轻微身体损伤有处分权，那么得到法益主体同意的轻伤害行为就可以在根本上否定故意伤害罪的构成要件，而没有必要在违法性阶段重复评价。