滥用信任关系

如果行为人与被害人存在信任关系，由于当事人双方地位不平等，被害人尤其是未成年人对性行为的同意是无效的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗。对此，许多国家都在法律中明确规定，滥用信任关系攫取性利益是一种严重的犯罪。

前文已经说过，这种性侵犯行为有别于普通的未达同意年龄的法定性侵犯，在法定性侵犯中，被害人未达同意年龄，因而不能作出有效的同意，而在滥用信任关系的性侵犯行为中，被害人则已达同意年龄，只是因为对方的特殊身份，导致同意无效。借助民法中的信任关系理论（confidential relationship）我们能很好理解法律的立法用意。所谓信任关系理论是指当双方具有信任关系，那么在交易时一方当事人（受让人）可能处于优势地位，因而他可能对处于弱势地位的交易方（让与人）施加不正当的影响，利用对方在身体上和心理上的不利地位，由于这种交易并非是对方自由意志的结果，因此交易是无效的。比如在律师和委托人、托管人和受益人，监护人和被监护人等之间，就存在这种信任关系。由于这种关系的存在，让与人事实上会遵照受让人的指示，他会认为对方会根据自己的利益来行为，因此在他们之间所发生的交易行为就有可能是无效的。法律要求处于优势地位的当事人负有按照对方的利益来行为的积极义务。^[73]因此如果行为人与被害人存在信任关系，由于双方地位的不平等，被害人无法对性行为作出有效的同意，这种滥用信任关系的行为就侵犯了个体的性自治权。

法律对这种行为的惩罚是为了防止行为人滥用权威攫取处于弱势地位的被害人的性利益，但如果被害人是正常的成年人，那么不分青红皂白一律禁止她与对其负有信任地位的行为人发生性行为，显然是对人们在性上的积极自由做过多的干涉，因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于未达性同意年龄的人，它要高于普通的同意年龄。如意大利刑法典第609条第4款第1项规定与不满14岁的人发生性关系，不论被害人是否同意都构成犯罪。同时在第2款中又专门规定了滥用信任关系的犯罪——“……（被害人）不满16岁，如果犯罪人是该未成年人的直系尊亲属、父母、养父母、监护人或者由于照顾、教育、培养、监护或者看管等原因而受托照管未成年或者与其有共同生活关系的其他人。”又如日本刑法第298条规定性同意年龄为14岁，同时在第301条规定了对保护人的奸淫犯罪——“对于基于身份、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满18岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的……”

比较特别的是德国，该国刑法第174条规定，^[74]与被保护人发生性行为构成犯罪，“……滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与未满18岁的人发生性行为；或者与自己的未满18岁的亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。根据该国刑法第176条对法定性侵犯的规定，普通的性同意年龄为14岁。同时，第174条第1款规定，行为人与受其抚养、教育、监护的未满16岁的人发生性行为，也处5年以下自由刑或罚金，此款没有附加“滥用依赖地位”的限制语。可见，立法者认为，只要与受其抚养、教育、监护的未满16岁的人发生性行为，就推定行为人滥用了依赖地位。但如果被害人16岁以上不满18岁，司法者则需证明行为人滥用了依赖地位。德国的这种立法其实是把滥用信任地位的性侵犯罪又细分为18岁与16岁两个年龄段，对于前者，司法机关有证明行为人滥用信任地位的义务，换言之，行为人可以没有滥用信任地位为由作为辩护理由，而对于后者，行为人没有这种辩护理由，只要与受其抚养、教育、监护的未满16岁的人发生性行为，就构成犯罪。这种细分类似于普通法系国家在法定性侵犯罪中的两分法，即将法定性侵犯罪的对象分为年龄相对较小和年龄相对较大两类群体，与前者发生性关系，适用严格责任，年龄上的认识错误不能作为辩护理由，而与后者发生性关系，年龄上的认识错误可以作为辩护理由。

值得注意的是，不少保留乱伦罪的国家，也将一部分乱伦行为转化为滥用信任地位的犯罪，这主要是为了将性风俗细化为具体的法益。在这种立法中，具有血亲关系和具有收养关系的拟制血亲之间的性行为仍被规定为乱伦罪，而其他的乱伦行为则属于滥用信任地位的犯罪。如果乱伦行为发生在具有信任地位的成年人与未成年人之间，这无须以乱伦罪论处，而可直接认定为滥用信任地位的犯罪。英国《2003年性犯罪法》对“乱伦行为”就不再使用具有风化含义的乱伦（incest）一词，而规定为与成年亲属发生性行为罪（sex with an adult relative）。同时，该法除了在第16条到24条中详细规定了滥用信任地位的犯罪，被害人的年龄标准是不满18周岁的未成年人，^[75]还在第25条到29条特别规定了对家庭中未成年人（不满18周岁）的性犯罪（familial child sex offences），相较于普通滥用信任地位罪的最高5年有期徒刑，与成年亲属发生性行为罪的最高2年有期徒刑，这种特别犯罪的最高刑可达14年有期徒刑。(https://www.daowen.com)

我国对这个问题没有专门的法律规定，但是有关司法解释却有过类似规定。1952年12月2日出台的《最高人民法院西南分院西南军政委员会司法部关于父女兄妹间发生不正当的性行为应如何处罚问题的函复》指出：“关于父女间发生性行为，结合目前社会，封建家长制的权威，在农村中普遍没有摧毁，如此而发生性行为，则这种性行为从实质上说是一种强奸行为……对于这种强奸行为应较一般强奸罪从重办理。兄妹间发生性行为，如亦系以封建家长制权威，也应依上述精神办理；兄妹间如无利用封建家长制权威，双方又均无配偶，而发生性行为者是违反了婚姻法第五条第一款禁止规定的精神，可按违反婚姻法禁止规定予以制裁；如有配偶而发生性行为，可按一般通奸罪从重处刑。”

虽然在刑法中只规定了不满14岁的幼女没有性同意能力，无论幼女是否同意，与其发生性关系都构成强奸，对于14岁以上不满18岁的未成年人，性同意能力是否受限刑法语焉不详。但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

但是，司法意见毕竟不是法律，其权威性有限，而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范”。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。

在笔者看来，为了维护未成年的合法权益，有必要在刑法中规定滥用信任地位的性侵犯犯罪。^[76]为了和《未成年人保护法》相一致，被害人的年龄应该限制在不满18周岁的人中，以避免不正当地扩大刑罚的打击面，过分干涉公民的私人生活。因此，在条件成熟的时候，法律应该明确规定：如果行为人与不满18周岁的未成年具有信任关系，那么与之发生性关系就构成犯罪。此处的具有信任关系之人应当理解基于法律或契约而对未成年负有保护义务的人，如与未成年人有监护关系、教育关系、雇佣关系等。^[77]