心智不全与同意
心智不全之人，一般缺乏对性的理解能力，因而不能对性行为作出有效的同意。为了保护弱势群体的特殊利益，并防止有人利用被害人心智缺陷来攫取性利益，因而与这类群体发生性行为，各国刑法一般都将其视为一种严重的犯罪。如日本刑法第178条：“乘人心神丧失或不能抗拒或使之心神丧失或不能抗拒而为猥亵行为或奸淫之者”，按强制猥亵罪或强奸罪处罚。我国刑法典对此情况虽未明文规定，但是1984年司法解释规定，“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”同时，《中华人民共和国残疾人保障法》第52条第5款也规定：“奸淫因智力残疾或精神残疾而不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论。”残疾人保障法的这种规定可以看作是一种附属刑法。需要说明的是，我国刑法在讨论心智不全这种特殊被害人的时候，往往都习惯于使用“缺乏性防卫能力”这个概念，当然这个概念本身可以反映出被害人反抗概念的重要性。然而，正如反抗规则是为了说明不同意这个本质特征，“缺乏性防卫能力”同样也是为了说明在这种情况下被害人的同意是无效的。也就是说因为被害人心智不全，缺乏性防卫能力，因而无法反抗，从而她对性行为的同意是无效的。因此用“缺乏同意能力”这个概念来取代“缺乏性防卫能力”更为精确。
与心智不全之人发生性行为构成犯罪，并不要求行为人使用暴力、胁迫等强制方法。这再次表明了性侵犯罪的本质特征是不同意而非强制方法。正是因为被害人缺乏做出有效同意的能力，因此与其发生性关系才构成犯罪。非强制的性行为成为犯罪的前提必须是被害人缺乏对性的同意能力，从而无法给予有效的同意。一般说来，法律不应该干涉人们在私生活上的自由，除非某人自由的行使妨碍了别人的自由。法律所保护的性自治权是一种拒绝与他人发生性行为的消极自由，当被害人由于心智不全而不能正确理解性行为的意义，无法有效地对性行为表示同意，那么与之发生性关系显然就侵犯了她们在性问题上的拒绝权。但是，法律在对心智不全者进行特殊保护的同时也干涉了她们在私生活上的积极自由。与心智不全者发生性行为可能受到法律的惩罚，这实际上限制了这些人的性权利，然而法律的目的并不在于干涉或剥夺心智不全者的性权利，而是为了保护弱势群体的利益不受他人的掠夺。因此，如果与心智不全者发生性关系之人没有利用她们的弱势地位，那么就谈不上性自治权受到侵犯一说。法律对这种私人生活也就不应干涉，否则就是对心智不全者正当权利的剥夺。这正如民法认为精神病人无民事权利能力一样，法律也并非剥夺精神病人的权利，而是害怕有人会利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此，当交易行为对精神病人有利，那么这种交易行为则可能是有效的。总之，法律不应该完全禁止心智不全者的性权利，否则就是通过保护来剥夺她们的自由。只有那些利用心智不全者缺陷的人才应当受到惩罚，也只有那些确实不能理解性行为意义没有性同意能力的病患才值得法律的特殊保护。
那么如何理解性同意能力呢？心智不全者是否一律没有性同意能力？对此，残疾人保护法把缺乏性同意能力的对象限定为智力残疾或精神残疾，并要求这种残疾要达到不能辨认自己行为的程度。而1984年司法解释则认为，心智不全而缺乏性同意能力的人只限于精神病患者或痴呆者（程度严重的）。另外，间歇性精神病患者在未发病期间有性同意能力，与其发生性行为，如果得到她同意，不构成强奸。这里要说明的是，司法解释在表述上存在明显的歧义。我们既可以把它理解为程度严重的精神病患者或程度严重的痴呆者没有性同意能力，也可以理解为精神病患者或程度严重的痴呆者没有性同意能力。有学者就是根据后一种理解，从医学角度，对程度严重的痴呆者做了进一步细分，认为痴呆者可以分为鲁钝、痴愚、白痴。对于第一种痴呆法律一般没有必要进行特殊保护，但是对于第二和第三种痴呆者，则应该特别保护。[27]显然，残疾人保护法与司法解释存在明显的区别。前者对于性同意能力有两个判断标准，一是医学标准，即要求被害人是智力残疾或精神残疾，当然这也可以用司法解释的痴呆或精神病人的用语所取代；二是心理学标准，即要求被害人由于残疾而不能辨认自己行为。但是1984年司法解释显然只有医学标准，而无心理学标准。另外，司法解释中的医学标准更高一点，因为残疾人保护法并没有“程度严重者”的限定语。这里需要注意的是，虽然残疾人保护法和1984年司法解释对心智不全者的称谓并不相同，但在医学上，无论是精神病人还是痴呆或者说精神残疾和智力残疾，他们都属于精神疾病。根据1994年5月，第一届中华医学会精神科学会通过的《中国精神疾病分类与诊断标准》第2版的规定，痴呆（智力残疾）属于精神发育迟滞，它是一种特殊的精神疾病，[28]因此为了和医学标准相统一，应该使用精神病人这个概念，它既包括司法解释所说的精神病患者（精神残疾）也包括痴呆（智力残疾）。[29]
在笔者看来，精神病人之所以会缺乏性同意能力，主要是不能正确了解性行为的意义。然而，精神病人由于患病程度不同，他们并不必然缺乏对性的理解能力。精神病人的成因很复杂，但一般可以归结为大脑某个部位的器质性损坏或发育不足。但是由于疾病成因和表现的复杂性，许多精神病人虽然在某些方面存在缺陷，但是在另外一些方面则完全可能是正常的，甚至还有可能优于一般人。[30]另外，有些精神病人虽然在其他方面正常，但很有可能在性问题上缺乏正常的理解能力。因此，不能一律认为精神病人就缺乏性理解能力，更不能纯粹从医学上来看待性同意能力问题。从这个意义上来说，残疾人保护法的做法更为可取。事实上，大多数国家和地区对于心智不全者的性同意能力都采取这种做法。比如美国《模范刑法典》把心智不全理解为“有精神疾患而不能辨认自己行为的性质。”[31]密歇根州刑法把心智不全定义为“由于精神疾患，而暂时或持续性的不能判断其行为的性质。”纽约州则把心智不全定义为“被害人由于患精神病或有心理缺陷而不能理解他行为的性质。”[32]
笔者认为，应当结合医学标准和心理学标准综合判断被害人的性同意能力。这也可以和我国刑法有关刑事责任能力中有关精神病人的判断标准相协调。
首先，从医学上来看，相当一部分精神病人可能缺乏对性问题的正常理解能力，因而把由于心智不全而缺乏性同意能力的被害人限定在医学上的精神病人中具有相当的科学性，并且也方便司法操作。
其次，在医学标准的基础上，还要对被害人附加心理学上的判断。对于心理学上判断的具体标准，各国做法不太相同，但大致形成了如下观点：①被害人是否能够表达出自己对事情的判断；②她是否能理解行为的道德属性；③她是否能理解性行为的性质（性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同）以及可能的后果；[33]④她是否能够理解性行为的性质。[34](https://www.daowen.com)
显然，第一种标准范围太小，只有当被害人患有非常严重的精神疾病（包括智力发育非常迟钝）才可能在说“是”时不能表达自己的判断，这个标准会导致大量轻度的精神病人无法得到法律的保护，因此它不可取。事实上，这种标准也为大多数国家所抛弃。
第二种标准则与前者完全相反，它的范围过宽。它强调被害人是否能确定性行为的道德属性，这考虑的是被害人是否有正常的价值判断。虽然大多数人在通常情况下会形成正常的价值观，能够知道性行为的道德属性。但如果被害人的成长环境不佳或者曾受到反社会的教育，因而不能充分理解社会对性行为的道德规范，不能认识到性行为的道德或伦理的意义，那么根据这种标准来确定行为人的罪责则不太合理。设想一下，某人从小就在肉欲的享乐主义环境下耳濡目染，她也许并没有认识到自己的性观念在一般人看来是不道德的，因此以这种标准来惩罚与之发生性关系的男性显然不公正。
第三和第四种标准则采取的是一种中间路线，它缩小了精神病人的范围，但又并不限于最严重的精神病人，同时它还避免了价值判断标准可能导致的不公平。当然这两种标准之间还是有细微的区别。根据第三种标准，没有性同意能力之人不仅不能理解性行为的性质，也缺乏对这种行为后果的认识。而根据第四种标准，只要无法理解性行为的性质，那么就可以认定被害人没有性同意能力。因此如果某人由于精神疾患，不清楚性行为的性质，但是却清楚地知道这种行为会导致她怀孕或感染性病。根据第三种标准，她有性同意能力，而根据第四种标准则无性同意能力。笔者认为，第四种标准更为可取。只要被害人由于精神疾病而不了解性行为的性质，就应该受到法律的特殊保护，如果还要附加对行为后果的认识，要求被害人对即刻行为的遥远后果有进一步的认识，显然无法实现对弱势群体的充分保护。需要注意的是，法律对精神病人的特殊保护是防止有人利用她们的弱势地位攫取性利益，而非完全剥夺她们性的积极自由。因此，如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。根据这一结论，至少可以形成如下两个推论。
第一，行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与精神病人发生性行为，才存在利用对方缺陷的可能，而如果根本无法知道对方是精神病人，那么也就不存在处罚的前提。[35]当然，至于这种主观心态应该界定为故意还是过失，则有待研究。
第二，与精神病人在婚姻内发生的性行为一般不应该看成犯罪。[36]一般说来婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况，因而没有侵犯对方的性自治权，所以不具有惩罚的正当性。具体说来，这又可以细分为如下几种情况：被害人婚前患有精神病，而行为人不知，在结婚之后才发现对方有精神病，但仍然与之性交，性交的发生并没有利用对方精神缺陷，因此刑法对这种私人生活不应该干涉；被害人在婚后患上精神疾病，病后夫妻双方仍有性行为的发生，对此情况，也不能以犯罪论处；行为人知道对方是精神病人，但仍然与之结婚，婚后与之发生性关系。[37]这种情况与前两者不同，婚姻的成立利用了对方缺陷，性行为的发生自然也利用了对方缺陷，因而对精神病人的性自治权有一定的侵犯。但是如果用刑罚手段加以制裁，反而会使精神病人无人照料，对被害人更为不利。另外，性与人的精神疾患往往有很大关系。希波克拉底曾经指出，歇斯底里（这是希腊文Hysteria的音译，而Hysteria意为子宫）是妇女特有疾病，其发病原因与子宫有关，治疗此病的最好办法是结婚。而在中国民间，老百姓也往往用“冲喜”，即让精神病人结婚的办法来治疗精神障碍。[38]因此对于这类行为，虽然可以犯罪论处，但是对行为人应该免于刑事处罚。