（二）标准的冲突
两种标准孰是孰非，这是一个需要审慎对待的问题。从各国的司法经验来看，两种标准都有缺陷。
首先是犯罪构成标准，它最大的困境来源于本体要件与辩护理由的界分并不清晰，导致证明责任在分配上的困惑。从表面上看，本体要件是肯定性的入罪要件，辩护理由是否定性的出罪要件，黑白之间，泾渭分明。然而，在具体操作时两者往往存在中间地带。
美国联邦最高法院两个互相冲突的判例直接反映了这种争议。
第一个案件是马拉尼诉威尔伯案（Mullaney v.Wilbur）。该案被告被控谋杀，其辩护理由是对方挑衅（provocation）。按照缅因州的法律，故意预谋非法杀害他人是谋杀，刑罚为终身监禁。而基于对方挑衅的激情杀人可按过失杀人罪处理，其刑罚最高不超过20年。根据这个法律，缅因州的法院对陪审团进行了如下指示：“如果公诉人证明了被告出于故意而非法杀人，那么就足以推定被告人存在预谋的恶意，除非被告人能够提出优势证据证明自己是在挑衅状态下实施的行为”。于是被告被判谋杀罪成立。被告旋即向缅因州最高法院上诉，认为挑衅状态可以否定预谋故意，而预谋故意是犯罪的本体要件，法院让其承担证明犯罪本体要件的责任有违正当程序条款，缅因州最高法院驳回了被告的上诉。此案后被上诉到联邦最高法院。最高法院认为，初审法院的指示在宪法上是存在问题的，根据正当程序规则，在上述案件中，公诉机关必须超出合理怀疑的证明，不存在基于挑衅而导致的激情状态。[10]在最高法院看来，挑衅下的激情状态是否存在，这种事实是构成普通法杀人罪的前提，作为犯罪的本体要件，必须由公诉机关最终承担证明这些事实的责任。
然而，仅在马拉尼案两年后，在帕特森诉纽约案（Patterson v. New York），最高法院却认为极端情感偏差的肯定性辩护理由的证明责任必须由被告人承担。该案与马拉尼案很相似，被告被控谋杀，但其辩护理由为受到极端感情干扰。纽约州刑法对于谋杀的规定只有两个要素：其一，主观上意图导致他人死亡；其二，客观上造成了该人或第三人死亡。在初审法院，陪审团被告知，被告人必须承担证明自己处于极端感情干扰的证明责任，后被告被判有罪。被告后提出上诉，认为初审法院对陪审团关于证明责任的指示违背正当程序条款，案件最终被上诉到联邦最高法院，最高法院维持了原判。[11]
从表面上看，这两个案件的区别在于法律规定本身的不同，在马拉尼案中，缅因州的刑法明确将“预谋”作为犯罪的实体要素，而在后案中，纽约州的刑法并未将“预谋”作为犯罪的实体要素，因此在后案中，法院将“极端情感干扰”视为辩护理由，而在前案中，法院却将其作为实体要素的扩张。(https://www.daowen.com)
然而，有许多学者认为，上述两个案件存在明显的矛盾，不可能协调一致。事实上，最高法院在后案中之所以如此行为，一个很重要的原因是基于现实的考虑。因为如果公诉机关必须承担证明积极辩护理由不存在的证明责任，而经验事实又表明公诉机关很难履行这种证明责任，那么立法者可能干脆不规定这些辩护理由。这正如法院所说到的，“正当程序条款不能让国家置于这样的选择：或者抛弃这些辩护理由，或者为了取得有罪判决而反证辩护理由不存在。”[12]
可见，在当前美国的证明责任理论中，其最大困境在于：只要在法律中关于某罪的定义中没有明确排除某个要素，立法者就可任意分配说服责任。比如立法者可以将谋杀简单地定义为造成他人死亡，于是让被告人承担证明他没有主观心态的辩护理由。
美国最高法院这两个无法调和的案件所集中反映的正是美国犯罪构成理论本身的不足。从表面上看，本体要件包括行为和意图，是积极方面的入罪要素，而辩护要件是消极方面的否定要素。但是，本体要件和辩护要件的界限并不清晰，比如被告人不在场，这似乎是对本体要件的否定事由，那它是本体要件，还是辩护要件？又如认识错误，这将导致犯罪故意的排除，这是本体要件，还是辩护要件，这也不无争议。因此，立法者完全有可能将本体要件贴上辩护理由的标签来任意分配证明责任。比如，立法者既可以将强奸罪中“被害人的不同意”作为本体要件，从而由公诉机关承担超出合理怀疑的说服责任，也可以将其视为辩护理由，而由辩方必须提供优势证据对此加以证明。
其次是无罪推定标准。采纳这种标准的国家，往往都有举证责任倒置的大量例外。比如英国的法定强奸罪，有关同意年龄就采取举证责任倒置，辩方必须不仅负有提出责任，还有说服责任，必须提供优势证据说服陪审团他认为女方年龄已经达到同意年龄。欧洲法院在1982年的林根斯诉奥地利案（Lengens v. Austria）中认为，举证责任倒置并不必然违背欧洲人权公约。如果综合考虑所保护的利益与被告人的权利，在合理的限度内，无罪推定原则并不排斥在法律中明确规定由被告人承担说服责任。又如1988年的撒拉巴库诉法国案（Salabiaku v. France）。被告人D携带一个绿色的名牌提包，在巴黎机场被捕，警方发现包内有毒品，被告人被控走私毒品罪，该罪最高刑是终身监禁。按照法国法律规定，如果被告人不能令人满意地向法庭说明他不知道包内的物体，在此情况下，只要在其包内发现毒品，就可推定其构成走私。欧洲法院认为法国法律中明示的举证责任倒置条款并不违背无罪推定原则。[13]
加拿大最高法院在此问题上的判断，更是摇摆不定。在1986年的奥克斯案（Oakes）中，最高法院认为，无罪推定原则是刑事法核心价值中最重要的部分，它是保护个体生命、自由和安全不可或缺的原则。[14]此案的焦点问题是，根据《加拿大麻醉剂控制法》规定，在贩卖毒品罪中，控方只要证明被告人拥有毒品，被告人就必须证明“他并非基于贩卖的目的拥有毒品”，也就是说，被告人不仅要承担提出责任，还要承担说服责任。最高法院认为，这种举证责任倒置的做法是违反无罪推定原则。如果被告人能够提出一个让人产生合理怀疑的证据（提出责任），但却没有达到优势证据的程度，让被告人承担不利后果是违反宪法的，除非有合理之限制。[15]然而，何谓“合理限制”，最高法院并未说明。正是这个尾巴，导致加拿大最高法院在此问题上不断摇摆。在1988年的霍姆斯案（Holmes）中，该案被告人被控窝赃罪，按照法律规定，被告人必须承担证明有正当理由获得此赃物的说服责任。最高法院以微弱多数（3比2）认为法律的规定并不违反无罪推定原则。然而，就在此案宣判后的两个月后，在怀特案（Whyte）中，该案被告人被控危险驾驶罪。被告人当时处于酒醉状态，坐在驾驶室内，身体靠在汽车的方向盘上。车停在路边，仪表盘的灯亮着，钥匙插在引擎点火器中，但引擎并未发动。根据法律规定，控方只要证明被告人处于机动车驾驶员的座位上，就被认为操控着机动车，除非被告人可以证明他处于该位置没有发动汽车的目的。在此案件中，控方认为，“没有发动汽车之目的”并非危险驾驶罪的本体要素，因此由辩方来承担说服责任并不违反无罪推定原则。但最高法院的法官却一致认为，无罪推定原则是一个至关重要的原则，不应该将犯罪人为地区分为本体要素和辩护要素，来规避这个原则。[16]但是，1991年的克葛斯特案（Keegstra）中，最高法院的立场又有所变化。在一个有关煽动种族仇视的案件中，最高法院认为，让被告人承担辩护理由（言论是真实的）这是对无罪推定原则的合理限制。该案主审法院迪克森认为，考虑到这种言论所造成的实际损害，无论此言论是否真实，它都已经造成实际损害，而且让被告人承担证明其言论真实性，是非常容易的。1991年的乔克案（Chaulk），最高法院认为由被告人承担证明其精神不正常的说服责任是违反无罪推定原则的。但在1994年的戴维尔特案（Daviaut）中，最高法院又认为辩方应当承担自动化、醉态、精神病这些辩护理由的说服责任。[17]