不同意是性侵犯罪的本质特征
性自治权是性侵犯罪所侵害的法益，因此“拒绝”或说“不同意”也就成了性侵犯罪的本质特征。中国刑法学界曾有过声势浩大有关强奸罪本质的争论，从这些争论中，可以深化我们对上述结论的认识。
强奸罪的本质特征谓何？大致形成了如下观点。
1．强奸罪的本质特征是强制手段以及违背妇女意志。[95]论者认为，强奸罪不仅要求在外部表现出来的犯罪手段，而且也包含了违背妇女意志这一内在特征。
2．强制手段才是强奸罪的唯一特征。[96]论者认为，刑法对强奸罪只规定了“以暴力，胁迫或者其他手段强奸妇女的”，[97]并没有规定违背妇女意志这一要件，而且犯罪行为是犯罪分子的行为，应从犯罪分子的主观和客观方面去分析判断，不宜把被害人的主观意愿作为侵害者是否犯罪的条件看待。
3．强奸罪的主要特征是违背妇女意志。不论行为人采用的暴力、胁迫手段的强度如何，只要根据当时的具体情况，说明是违背妇女意志的，就应定为强奸罪。[98]
4．违背妇女意志和妇女不能抗拒是强奸罪的本质特征。论者指出，虽然违背妇女意志是强奸罪的最基本的特征，是区别强奸和通奸的界限。但是，被害妇女不能抗拒是强奸罪的又一基本特征，也是区别强奸罪和其他各种不正当男女关系的又一重要标志。[99]如果妇女能抗拒而不抗拒，则不构成强奸罪。所谓不能抗拒，是指妇女被害时为免受伤害而在客观上不能对犯罪者实行反抗。不能抗拒包括两种情况：其一是犯罪者以自己的行为造成妇女不能抗拒的状态。其二是犯罪者利用妇女处于不能抗拒的状态。
经过长期的争论，第一种观念取得了通说的地位，这也为司法解释所确认，1984年最高院、最高检，公安部的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》[100]（以下简称1984年司法解释）把法条的规定解释为“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”如今，中国刑法理论普遍认为：强奸行为是以违背妇女意志为前提的。由于强奸行为违背妇女意志，所以行为人必须采取暴力、胁迫或者其他手段。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。[101]通说的立场与英美法系有关强奸的定义非常相似。在普通法中，虽然强奸的定义有很多种表述，但其核心含义都认为强奸是在女性不同意的情况下，与她发生非法性交。“非法”这个术语的功能是把婚内强奸排除在犯罪之外。但是，那些根据普通法而制定的法律往往会增加一个要件，即性交是通过“强制手段”或“暴力”而实施的。[102]于是在法律中，强奸就被表述为“在女方不同意的时候，通过强制和她发生性交”。显然，这种规定与我们的通说基本相同，它也要求从两个方面来考察强奸：一是着眼于男性，要求采用暴力、胁迫或者其他手段，即身体强制或精神强制（force or coerce）；二是着眼于女性，要求有女性的不同意（nonconsent）。
从概念的表述上，“不同意”比“违背妇女意志”这种说法更具准确性和规范性。比如在女方昏睡时与之性交，这种行为俗称“偷奸”，按照1984年司法解释，这也属于强奸。然而，在这种强奸行为中，性交也许没有违背妇女意志，但是至少该行为没有得到女方同意。[103]另外，当被害人是青春型精神病人或者幼女，性行为的发生也许也没有违背其意志，但之所以认为这种行为构成犯罪，还主要是从保护弱势群体的社会利益出发，在法律上推定这类群体没有性同意能力。由于性行为没有得到女性的有效同意，即使在事实上没有违背女性意志，行为也构成犯罪。再者，“违背意志”一说不符合法学用语的规范性，它更多地带有心理学上的内容。如果纯粹从心理学考究，人类的很多行为都是被迫的，比如老师让学生在规定期限内交作业，父母逼迫孩子吃不喜欢吃的蔬菜，这些情况难道没有违背对方意志吗？所以有人所说，“违背意志”更多是一个心理学上的概念，它缺乏法律所要求的规范性。[104]司法实践中曾有过这样的案件：青年妇女黄某陪同父亲从乡村到城市医院看病，因为经济拮据付不起住院费，被医院一勤杂工发现，将他们容留在家中住宿。一晚勤杂工向黄某提出性要求，黄某开始拒绝，但为了免于流落在外，又碍于收留之情，于是垂泪抱憾与勤杂工发生了性关系。[105]纯粹从心理学的角度考虑，性行为是违背黄某意志的，但是在法律上它确实得到了女性同意。事实上，如果仅从心理学分析，人类中相当比例的性行为都“违背了妇女意志”。比如，女性由于经济压力而卖淫。有些女权主义者就激愤地指出，嫖宿就是强奸，她们甚至认为，人类之间一切异性性行为都是性侵犯，因为在这个男女不平等的社会，由于身份和地位的巨大区别，女方很难有真正的自主权，女方对于性行为的发生往往都是虚与委蛇的。但是这种论断，由于缺乏基本的规范性，所以并不能为刑法所接受。“意志”更多的是人内心中的感受，由于人类行为的复杂性，很多时候，内心的感受与实际的表现可能是不一致的，因而在法律上不加区分的使用“违背意志”一语，经常可能导致概念的混淆。相比较而言，“同意”与“不同意”这种概念则很少存在类似问题，它具有法律用语的规范性，而且也是在法律中被广泛使用的一个重要概念。以黄某案为例，由于经济压力，性行为的发生是违背黄某意志的，但是在客观上，她并没有拒绝性行为。因此，虽然性行为的发生违背了黄某的意志，但是由于客观上它得到了黄某的同意，因此这不是犯罪。有鉴于此，应该以“不同意”取代“违背妇女意志”这种说法。
然而，笔者并不准备接受通说的观点。在笔者看来，第三种观点才比较恰当，只不过应该用“不同意”取代“违背妇女意志”一说。
我们先来看通说的缺陷。(https://www.daowen.com)
首先，强制手段只是女性不同意的一种外在表现。严格说来，它并没有实体上的意义，它只是证明女性不同意的证据，但是因为刑法在文本上对这种证据的确认，使得它具有了实体意义，但无论如何它只是为了说明不同意的存在。虽然在很多时候，强奸会伴随着强制手段的出现，尤其是那些公众所想象的典型强奸。但是，把强制手段作为强奸罪的必备要素是不恰当的，因为它并没有独立存在的价值，性行为中的强制本身并非是犯罪，而仅当它使女性屈从时，才是被刑法所禁止的。因此，它只是不同意的外在表现形式之一。[106]这也是为什么普通法最初只把强奸定义为“在女性没有同意的情况下，与她发生非法性交。”只是后来在法典化过程中，为了在客观上更好地把握拒绝，才逐渐加入强制要素。
其次，在不存在强制手段的情况下，并不能必然推定性交就不是强奸。比如当被害人处于昏睡状态，或者由于心智原因而对性行为缺乏正常的理解，如果行为人与这些人发生性交，即使没有使用强制手段，也构成强奸罪。但是，这种行为构成强奸的关键，并非是因为强制手段，而是因为被害人没有同意能力，不能对性行为作出有效同意，因此虽然行为不具有强制性，行为也可能构成强奸。
再次，手段的强制性往往是依据被害人的拒绝来界定的。当某男把某女按倒在地，拨开她的衣服，甚至还掐住她的脖子，然后和她发生性交，行为人所使用的手段是否就是强制手段呢？不一定，如果性交是女性所接受的，那么这种手段就不是强制，而只是性行为所伴随着的强力。只有当性交没有得到女性认可，那么该行为才是一种强制手段。根据1984年司法解释，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。然而，在理解何谓暴力、胁迫和其他方法时，除了那些在典型的强奸案件中存在的严重危及人身安全的暴力、胁迫手段外，手段的强制性几乎都取决于女性的“不能抗拒、不敢抗拒和无法抗拒”，而这恰恰就是为了回答女性同意与否。因此，在确定强奸罪的本质特征时，强制手段和拒绝不能同时出现，否则拒绝实际上就出现了两次，一次是在认定何谓强制手段上，一次在回答自身上，这在逻辑上存在问题。既然一个要素的作用就是为了回答另一个要素是否存在，那么它们怎能并存呢？强制手段并没有独立存在的意义，它只是不同意的一种外在表现形式。
至于第二种观点，认为强制手段才是强奸罪的唯一特征。表面上看，这种说法非常契合法律的规定，在法律中，的确没有出现女性不同意或者违背妇女意志的字样。但是，无论对强制手段如何界定，在事实上它仍是为了对不同意问题进行回答。另外，把强制手段视为强奸罪的本质特征也会导致以下一系列问题。
第一，它可能混淆正常性行为与强奸行为的界限。在那些陌生人手持凶器，使用暴力手段的典型强奸案件中，以强制手段作为定罪的依据一般不会出现问题，因为手段的严重强制性足以推定女性的不同意。然而，在那些非典型的强奸案件中，双方当事人可能是旧识，行为人使用的手段强制性也不明显，如果把强制手段看成强奸罪的本质特征，那么法院就必须煞费心机扩张对强制手段的理解，有时甚至会把性行为本身所伴随的强力行为解释为强制手段，而这显然混淆正常的性行为与强奸的界限。1984年司法解释曾把“殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段”解释为暴力手段。然而“按倒”在大多数时候很可能是性行为中的一种正常举动，只有在它“使妇女不能抗拒”，让女性无法做出有效同意的时候，“按倒”才具有强制性，从而才能区别性行为本身所伴随的行为。在美国有些地方，由于强制手段是强奸罪的必备要素，法院有时为了表明存在强制手段，甚至把抚摩或者性交本身看成是一种强制手段。[107]
第二，这种做法也可能对被害人不公平。为了将性行为本身所伴随的行为与强制手段区别开来，一个可行的办法就是对强制手段作狭义理解，把它理解为严重危及人身安全的暴力或胁迫，也即在典型强奸案件中行为人所使用的手段，而这却不正当地缩小了强奸罪的范围，对被害人严重不公。事实上，在中国刑法学界也有过这种争论：法律所说“其他手段”是否应当和暴力胁迫的强制性相同，还是不限于这些强制手段。[108]如果对强制手段作狭隘理解，那它对被害人就太不公平了，因为行为人完全可以无须实际的暴力、胁迫而在女方不同意的情况下与之发生性交，比如当双方存在教养关系，上下级关系，又如被害人处于昏睡、麻醉状态，在这些情况下行为人很少会使用严重的强制手段。如果把这些强制不明显的非典型强奸排除在犯罪之外，那么女性的性自治权就根本无法得到保护。
第三，把强制手段作为强奸罪的唯一特征，有时会不正当地限制男女双方在性上的积极自由。并非只要存在强制手段，性自治权就受到了侵犯，只有在女性拒绝的情况下，男性使用强制手段与其发生性交，才会侵犯女性的性自治权。如果女性由于某种偏好，自愿放弃自己拒绝的自由，比如，在受虐癖的情况，强制手段就根本没有侵犯女性的性自治权，对这种行为进行惩罚显然是对公民的私人生活的过分干涉。
至于第四种观点，认为强奸罪的本质在于违背妇女意志（不同意）和妇女不能抗拒。这其实是对通说观点的修正，通过不能抗拒这个概念可以避免强制手段概念的狭隘性。因此，以不能抗拒作为确定强奸行为的依据，在某种意义上可以扩张人们对强奸的理解。这个概念不仅可以包括使用严重强制性手段的典型强奸，也可以包括强制手段不明显的非典型性强奸，甚至还可涵盖与精神病人、未成年人性交的非强制性的强奸行为。[109]但是，与强制手段一样，不能抗拒这个概念的存在意义也是为了回答不同意是否存在，只不过对于这个问题的回答，它比强制手段这个概念更胜一筹。因此，它不过是通说的修正，也无法避免通说的局限，在逻辑上，不能抗拒这个概念也不能和不同意并列，因为它只是为了说明不同意是否存在。
总之，通过对以上四种观点的评析，使我们更加清楚地认识到：只有女性对性交的不同意才是强奸罪的本质特征，无论是行为人的“强制手段”还是被害人的“不能抗拒”都只是为了说明不同意是否存在，在逻辑上，它们都不能和不同意并列存在。由于强奸罪与其他性侵犯罪的主要区别只是性行为方式的不同，因此，可以说，性侵犯罪的本质特征是被害人对性行为的不同意。