几种最新标准

在最近十几年，伴随着人权运动的进一步发展，西方学术界开始试图从女性的角度来重新思考不同意问题，这就产生了“不等于不”标准以及肯定性同意标准。

1．“不等于不”标准

“不等于不”标准认为，女性语言上的拒绝应当看作是对性行为的不同意。法律应当尊重女性说不的权利，只要女性有过语言上的拒绝，那么在法律上就要认为她对性交持不同意的态度。^[62]这种规则最初由女权主义者倡导，她们认为在传统的法律中存在对女性的偏见：这些法律往往认为女性在性行为中并不知道自己想要什么，她们也不理解自己语言的真实含义。很多时候，她们“说不其实就是想要”，因此，法律并不认为单纯语言上的拒绝就是对性行为的不同意。因为，在女性说不的时候，很多男性并不知道对方的真实愿望，他们可能会真诚地认为，女方是同意的，说“不”只是一种半推半就。但是，在女权主义者看来，法律恰恰应该抛弃“不等于是”这种花花公子式的哲学。^[63]为了真正的保护女性的性自治权，必须赋予女性说不的权利，法律应当尊重女性语言上的拒绝权。(https://www.daowen.com)

根据“不等于不”标准，如果行为人发生了认识上的错误，认为被害人语言上的拒绝实际上只是一种明拒暗迎的举动，那么这种认识错误并不妨碍犯罪的成立，行为人必须为自己的错误认识承担刑事责任。对迈克·泰森（Mike Tyson）这位著名的拳击运动员的审判就是“不等于不”标准的经典实践。泰森被指控于1991年7月强奸了德斯雷·华盛顿（Desiree Washington）。当日，华盛顿受泰森之请，与其共同驾车游玩，途中曾与泰森亲吻。次日凌晨她与泰森一起进入泰森在旅馆的套房。他们看了会电视，然后华盛顿起身去了洗手间。当她从洗手间出来的时候，泰森已脱光了衣服，并把华盛顿按倒在床上。当时，华盛顿在语言上对性行为表示拒绝，但泰森没有理会，于是在对方的哀求声中与她发生了性行为。出事25小时后，女方到当地一家医院的急诊室做了检查。检查结果表明，女方的子宫颈口上有两处被磨损的伤痕。几天之后，华盛顿正式向当地警察局报案：控诉泰森强奸。在审理过程中，初审法院的12名陪审员一致裁定，泰森罪名成立。上诉法院也维持了原判。^[64]对此案件，采取的就是“不等于不”标准。在泰森看来，一位年轻女子接受其邀请驾车游玩，同意亲吻，并于凌晨回到旅馆与其独处本身就是对性行为表示同意的意思表示，因此在性行为发生过程中，语言上的拒绝其实只是一种象征性的反抗。但是，根据“不等于不”标准，女性在语言上的拒绝应当受到尊重，泰森的这种错误认识，即使是真诚的，也是不可原谅的。

2．肯定性同意标准

这种标准认为，在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下，性行为就是非法的。如美国加利福尼亚州1990年在修改刑法时，就认为同意是指“依照自由意愿而自愿给予的肯定性的合作”，（positive cooperation...pursuant to an exercise of free will...freely and voluntarily given）^[65]威斯康星州1998年刑法也把同意定义为对于性行为，“通过语言或行为表现出的自愿赞同”。^[66]

美国新泽西州1992年著名的M.T.S.（State in the Interest of M.T.S.）案就适用了这个标准。该案发生在两个未成年之间，被告是位17岁的男孩，被害女子15岁，男方寄居在女方家中。两人曾经有过亲吻等亲昵的举动，一晚男方未经女方同意与其发生了性行为。一审法院认定被告人构成犯罪（性攻击罪，二级重罪），但二审法院推翻了原判，认为男方并未适用暴力，因此不构成犯罪。该案后被上诉到新州最高法院。新泽西州刑法对性攻击罪（sexual assault）的定义是“使用暴力或强制对他人实施性插入行为”，法律对“性插入”和“暴力或强制”都没有明确的限定，初审法院认为在被害人不同意的情况下，性插入本身就是一种身体暴力，而二审法院却认为除了性插入行为，还需要其他暴力行为才能构成犯罪。新州高院认为，只要没有肯定性、自愿给予的同意，那么就构成犯罪，换言之，如果没有肯定性同意，性行为本身的身体举动就可以解释为暴力。^[67]