风俗与性自治权的关系
在很长一段时间内，法律对性侵犯行为的惩罚主要是为了维护一定的社会风俗。这种社会风俗将性行为限制在婚姻家庭关系之内，保证继承人血统的纯洁性，维护家庭稳定并促进社会稳定。随着时代的进步，性侵犯罪已经演进为侵犯性自治权的犯罪，那么在这个背景下，我们应如何看待社会风俗呢？
社会风俗是一个非常广泛的内容，我们此处所讨论的仅仅是在性方面的社会风俗，也即性风俗。从字面意义来看，性风俗是指社会上多数人对性的看法。这种风俗为多数人所认同并遵循，在一定时间、空间范围内这种风俗是稳定的，然而，它并非绝对不变，它会随着政治、经济等诸多因素的变化而变化。比如在古代，曾经有过同姓不婚的性风俗，而今天这种风俗已不复存在。[65]又如以往的风俗并不反对男子三妻四妾，而现代的风俗显然有所变化。如果说性风俗仅指公民有拒绝强迫的性行为的自由，那么它与性自治权这个概念就完全吻合，也就没有必要用性风俗这个不好把握的抽象概念来取代性自治权，况且将性侵犯罪视为维护性风俗的社会法益类犯罪也会降低作为被害人（主要是女性）的主体性人格地位。然而，两者的内涵并不相同，在多数人看来，所谓性的风俗是指在一定的婚姻关系之内的异性性行为。虽说多数人认同强制下的性行为违背性风俗，但是他们同时认为，通奸、性放荡、同性恋、兽奸、卖淫等诸多行为同样是不可容忍的。如果要用刑法来维护这些性风俗，那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。
从法益理论而言，刑法只保护最重要的法益，超个人的法益必须能够还原为无数个人的法益的集合，才能为刑法所保护。[66]但是，性风俗的多数内容只是在一定范围内为多数人所认同，说到底，它属于道德范畴。多数人所信奉的道德并不能强加于少数人身上，更不能用刑法来推行这种道德。道德往往含糊不清，它与刑法的明确性、规范性不符，法治国家的一个重要任务就是要把纯属道德领域的事务从刑法中剔除出去。一般说来，性行为属于私人事务，与个人以外的多数人利益无关。即使在多数人看来，某人所实施的性行为多么污秽不堪，令人作呕，但只要它没有侵害他人实实在在的利益，刑法就不能干涉。另外，衡量某种法益是否值得刑法保护，还要看在现实上刑法是否能够有效地保护这种法益。文本上的规定，如果不能付诸实践，那就只是一张空白支票，稻草人似的刑法只会降低人们对刑法的尊重。当今社会虽然存在着种种清规戒律，然而现实社会的确是个花花世界，大量的性越轨层出不穷，让刑法来维护这种性的道德，既不现实，也会浪费有限的司法资源。
现代刑法理论普遍认为，刑法是法益保护之法，单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处。然而，性风俗在刑法中并非毫无意义。
1．性风俗可以转化为法益
性风俗可以转化为具体的法益，从而获得惩罚的正当性。
（1）侵犯性自治权的犯罪
在当代的性刑法中，保护性自治权是性风俗的首要任务，侵犯性自治权的犯罪至少有如下几类。
第一，强迫下的性侵犯罪。
拒绝强迫下的性行为是性自治权主要内容，也是当代性风俗的重要内容。如上所述，越来越多的地方都将强奸等性侵犯罪规定为侵犯个人权利的犯罪。
第二，剥削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪。
性自治权要求行为人能够做出成熟理性的选择，未成年人及心神耗弱者（如精神病人）由于心智发育不全，无法理解性行为的意义和后果，因此其性同意能力要受到限制。任何民族的性风俗都禁止与不满一定年龄的未成年人发生性关系。[67]对未成年人的特殊保护也是性自治权概念的合理延伸，未成年人没有性同意能力，因此与其发生性关系实质上就是对其性自治权侵犯，当然这是一种法律上的推定拒绝。
在某种意义上，法律对同意能力的限制实际剥夺了这些人在性上的积极自由。父权主义（paternalism）刑法观对此可以提供很好的解释。这种观点认为，在没有侵害他人，而是侵害本人的场合，为了保护本人的利益，国家也要对其进行干涉。父权主义刑法观又分为强烈的父权主义与缓和的父权主义。前者认为，即便是完全具有判断能力的人，对于被干涉者的完全自由的选择、行动，也要进行介入；后者又被称为“基于德行（beneficence）的干预”，它主张，只能对判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行为进行干涉。学界普遍接受的是缓和的父权主义理论。这种理论的适用有两个条件：其一，本人的自律判断明显是不充分的；其二，防止该种行为所得到的利益高于由于丧失自律性所伴随的不利。[68]
对于同意能力的限制正是缓和的父权主义刑法观的体现，因为未成年人和心神耗弱者心智发育不成熟，其自律判断不充分。同时未成年人是民族的未来，限制未成年的自律判断有助于保护民族的整体利益。对心神耗弱者同意能力的限制也是为了保护其最大福利，避免其性利益被剥削。
第三，滥用信任地位的犯罪。
如果行为人与被害人存在信任关系，如存在监护、教育、照顾等关系，由于当事人双方地位不平等，被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性的选择，他们对性行为的同意是无效的，与之发生性行为可能侵犯其性自治权。对此，许多国家都有滥用信任关系攫取性利益的犯罪。
需要注意的是，法律对此行为的禁止是为了防止行为人滥用信任地位（这也是缓和的父权主义刑法观的体现）。但若被害人是正常的成年人，一律禁止她与对其负有信任地位的行为人发生性行为，是对人们在性上的积极自由做过多的干涉，因此，世界各国通常都把此类犯罪的被害人限定为未成年人。
（2）破坏家庭法益的犯罪(https://www.daowen.com)
家庭是社会的基本，是社会正常运转的基础，严重侵犯家庭利益的性行为也应受到刑法的规制，这主要表现在以下几点。
第一，重婚罪。
大多数国家和地区都确立了一夫一妻制度，重婚行为是对这种婚姻制度的公然挑战。另外，重婚者组建了新的家庭，它会导致原有家庭财产利益的丧失。重婚者的时间和金钱在两个或两个以上的家庭不停游走，这不利于对后代的抚养。如果允许重婚，原有的家庭会在事实上被抛弃。[69]
值得注意的是，大多数地方并没有将通奸行为规定为犯罪。这主要是因为通奸一般是私下发生的，没有公然挑战一夫一妻制度。通奸者没有抛弃家庭，通过道德自省，有可能幡然悔悟，因此它对婚姻家庭利益的侵害并不严重。其次，通奸只是婚姻破裂的一种征兆，并非它的原因。用极端的刑法手段来保护婚姻关系，也许是对婚姻的致命打击。在现代社会，感情才是婚姻存续的正当理由，如果感情确已破裂，那么婚姻也就没有继续维系的必要。现代的婚姻法大多对离婚实施无过错原则，只要感情破裂就可以离婚，即便存在过错的通奸者也可主张离婚。如果将通奸视为犯罪，用刑法来维系没有感情的婚姻，这与婚姻法的离婚原则也是背离的。
第二，乱伦罪。
性风俗严格禁止乱伦，因为它可能导致人类血缘的混乱，影响人类繁衍。在高等的灵长目动物如大猩猩、黑猩猩群体中，都存在类似的乱伦禁止。然而，人类社会中存在一些法律上拟制的亲属关系，比如养父母与养子女，双方并不存在血缘关系。加上现代社会避孕、终止妊娠等技术的发展，传统的血缘紊乱问题也可以得到避免。在此背景下，如果以血缘紊乱为由禁止乱伦，理由并不充分。
然而，乱伦行为却可能导致家庭关系的破裂。人类学家和社会学家普遍认为，社会对乱伦的禁止是为了维护核心家庭的稳定性。所谓核心家庭是一男一女在固定的性关系下生育子女，并对子女负有照顾义务，它是人类社会的基本单元。但是，乱伦行为却破坏了这种核心家庭的稳定性。首先，它会导致家庭内部的性竞争和性嫉妒，从而导致家庭的瓦解。其次，它会导致家庭中的成年成员对家庭责任的丧失，不利于对未成年子女的抚养。再次，它也不利于子女长大成人，组建新的核心家庭。[70]
基于上述原因，不少国家在性刑法的改革过程中，都把乱伦行为视为一种侵犯婚姻家庭利益的犯罪。比如美国《模范刑法典》第230条规定了妨碍家庭利益的犯罪，第一款为重婚罪、多偶罪（bigamy and polygamy），第二款则为乱伦罪。另外，许多地方对乱伦罪的规定，其行为人也不限于血亲关系，养父母与养子女之间也可构成乱伦。比如美国《模范刑法典》第230条第2款除了将存在血缘关系的近亲属间的乱伦行为规定为犯罪，还认为基于收养关系而形成的父母子女之间也可构成乱伦罪。英国《2003年性犯罪法》第64、65条规定的乱伦罪，最初仅限于有血缘关系的近亲属，[71]但2008年的《刑事司法与移民法》（Criminal Justice and Immigration Act）对上述法律进行了修改，将养父母和养子女之间的性行为也以乱伦罪论处。[72]
将收养关系纳入乱伦罪中，这清楚地揭示了法律对乱伦的禁止除了避免人类血缘紊乱之外，更为重要的是为了保障核心家庭的稳定性，因为基于收养而形成家庭关系与自然的家庭关系在法律关系、情感联系、社会功能等方面并无二致。
需要说明的是，性风俗对于乱伦的禁止并不限于血亲和收养关系，姻亲关系、继父母子女等关系之间的性行为也为性风俗所禁止，但这种乱伦行为一般很少以乱伦罪论处，这正是法益保护原则的体现。姻亲关系、继父母子女关系不同于血亲关系，它是一种法律拟制的亲属关系；另外，它们也没有收养关系那么紧密。收养关系是一种拟制的血亲关系，自收养关系成立之日起即发生拟制血亲关系。而姻亲关系既无自然血亲关系，也无拟制血亲关系。至于继父母与继子女之间，只有当双方形成扶养关系才可发生拟制血亲关系，如果不存在扶养关系，也不会发生拟制的血亲关系。有许多发生在姻亲关系和继父母子女亲属关系之间的性行为，并不会紊乱血缘，也不会对核心家庭的稳定造成实质侵害，如继兄妹之间发生关系，又如父母在子女成年之后再婚，继父（母）与继子（女）偶然发生关系，很难说实质性地破坏了家庭法益。[73]因此，如果按照性风俗的要求，将这些行为一律以犯罪论处，并不符合法益保护的原理。
经验事实表明，乱伦行为主要发生在男性与接受抚养的年幼女性之间。有学者对美国1864年到1954年发生的30起乱伦案进行了研究，发现有28起发生在男性被告人与其女儿或继女之间。[74]在28起案件中，女方年龄都没有超过22岁，其中有18起案件女方的年龄都在16岁以下。另外的研究也表明，继父与继女之间发生的乱伦行为，比率要远高于自然的亲属关系之间发生的犯罪。[75]因此，有相当多的乱伦行为可以视为剥削未成年人性利益的犯罪。
（3）侵犯公共利益的犯罪
从法益理论而言，超个人的法益必须能够还原为无数个人法益的集合，才能为刑法所保护。一般说来，性行为属于私人事务，与个人以外的多数人利益无关，但如果性进入公共领域，则可能侵害具体的公共利益。
许多国家和地区都有对露阴、公然发生性行为的处罚规定。以法益理论审视，此类犯罪侵害了具体的法益。首先，它违反了“不想看、不想听的人”的意志，无论是暴露性器侵扰他人，还是在公共场所发生性行为，这种有碍观瞻的行为都是一种视觉强制和听觉强制，是对“不想看、不想听之人自由”的侵害。其次，它对未成年人有腐蚀作用，妨碍了未成年人的健康成长。
除了上述犯罪，许多地方的性刑法还规定了兽奸行为，这可以解释为是一种侵犯动物福利的犯罪，因为在这些地方虐待动物本身也是一种犯罪。
2．性风俗可以作为弱化刑罚的依据
如果风俗不能转化为一种具体的法益，那么它就不能作为惩罚的依据。但是，它却可以作为弱化刑罚的依据，从消极方面确保惩罚的正当性。换言之，即便一种行为侵犯了法益，但如果没有违背习俗，那么可能会减轻或免除处罚。比如当教师面临义务冲突，孩子和学生同时失足落水，救助孩子是法定义务，救学生是道德义务（假定不存在先行行为）。教师救助孩子，学生溺死，教师当然不构成犯罪。但如果教师先救学生，结果孩子溺水而亡。单纯从法益理论来看，此行为明显侵害了具体法益，因为法定义务高于道德义务，然而此行为却是习俗所鼓励嘉奖的行为，刑法自然没有必要处罚。
因此，如果某种性行为侵害法益，但却为性风俗所认可，对此行为刑法介入要非常慎重。比如某些少数民族地区由于特殊的历史及地理环境等因素的影响，社会经济文化发展水平相对落后，文明进化相对缓慢，与主体民族相比，其风俗在很多方面呈现出一定的落后性，有的甚至仍然保留着原始社会的遗俗。这些传统风俗自古以来就是少数民族群众管理社会、调整人与人之间关系的行为准则，在长期的社会发展中已成为民族心理的一部分，从而影响着人们的价值选择。法律不能忽视这些风俗对人们思想认识的影响，因此在法律的具体执行上应有所变通。对此，我国宪法第116条以及民族区域自治法第19条均承认民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定单行条例。刑法第90条也规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。比如在云南省屏边苗族自治县，苗族有在每年3月的对歌中有抢婚的习俗；又如有的少数民族地区，男女双方一旦有了婚约，男方有时不管女方是否同意就硬行抢亲，强行同居；[76]再如我国某些地区的藏族居民仍然存有母系氏族遗俗，女性对性自治权并没有强烈的保护意识。[77]对于这些案件，如果没有造成严重后果，一般可以采取定罪免刑的方式先在观念上倡导性自治权的意识。
总之，当性风俗可以转化为实实在在的法益，那么它就可以获得刑法的保护，而如果风俗不能转化为实际的法益，那么它不能作为入罪的基础，但可以作为弱化刑罚的依据。性自治权的观念本身也是当代性风俗的重要内容。在很大程度上，风俗与法律都是自生自发的，是“人之行动而非人之设计的结果”，性自治权的观念也是一种进化的结果，它是“历经数代人的试验和尝试而达致的成就”。[78]因此，在理解性自治权含义的时候，并不能完全抛开社会风俗，这也是为什么《性权宣言》认为性自治权包括在个人的与社会的伦理脉络中。[79]所以，在司法实践中，我们必须借助风俗才能准确阐释性自治权的确切含义。