(二)对策

(二)对策

对于摩根案件所涉及的有关同意的认识错误问题,在世界范围内主要形成了如下一些观点。

1.严格责任

在普通法中,强奸是一种故意犯罪,其主观心态是行为人对性交所持的心态,而并非是对女方不同意性交的心态。[14]长期以来,普通法国家习惯于认为对同意的认识错误不是辩护理由,它与刑事责任没有关系,对于有着这种错误认识的行为人应该适用严格责任,[15]这种做法在美国非常普遍。[16]根据这种见解,在摩根案件中,被告人所提出的辩护理由显然不能采纳,他们应当承担强奸罪的刑事责任。顺着这种理论推而广之,有些学者甚至认为在约会强奸中,尤其应该采取严格责任,他们认为可以借助民法中的信任关系理论(confidential relationship)分析约会强奸。[17]根据这种理论,法律要求处于优势地位的当事人负有按照对方的利益来行为的积极义务。在强奸罪中也要考虑男女双方的信任关系。一般说来,在熟人之间尤其是约会的男女间就存在这种信任关系,由于熟人的身份,女性会放松警惕。由于信任关系的存在,男性应该按照女性的利益来行为。在交往过程中,法律应当赋予他们更多的注意义务,让他们对女性是否同意加以准确地判断。因此对于同意的认识错误,无论合理与否,都不能作为辩护理由。[18]

2.排除犯罪之故意

采纳这派主张的人一般是把强奸罪的主观心态理解为一种双层罪过,其一是行为人对性交的主观心态,这显然只能由故意(intent)构成;其二是对女方不同意的主观心态,[19]而这种主观心态到底谓何,则存在争论。

一种观点认为,对于不同意的主观心态,也只能由故意(intent)[20]构成。因此行为人的对同意的认识错误显然可以排除犯罪故意的存在。由于并不存在过失强奸的立法,因此行为人的行为不构成犯罪。根据这种见解,行为人只要出现了这种认识错误,无论多么荒唐,但只要是真实的,那么就可以否定强奸罪的成立。

另一种观点认为,对于不同意的主观心态,可以由轻率构成。显然,这是对摩根裁决进行复审的Heilbron委员会的意见。根据这种意见,英国的性犯罪法也随之修改,法律明确规定:对于女方不同意性交,行为人持轻率心态,也可构成强奸。根据摩根裁决,这种轻率是指行为人认识到女方可能不同意,但仍然冒险为之。[21]套用我国刑法理论,这种轻率介于间接故意和过于自信的过失之间。然而这种观点并没有比第一种观点走得更远,它同样也认为,如果行为人确实出现了对同意的认识错误,即使不合理,也可以排除强奸罪的主观心态。(https://www.daowen.com)

第三种观点是在对前两种观点的批评中形成的,它认为对于不同意的主观心态,不仅仅可由故意、轻率构成,而且还可以由疏忽构成。因此,如果行为人对同意出现认识错误,但只要这种认识错误不合理,与一般人常识不符,那么这种认识错误就不能作为辩护理由。有些学者干脆提出了疏忽强奸的概念,如苏珊指出,无论是故意强奸还是疏忽强奸(purposeful and negligent rape)都是对女性的人格和性自治权的侵害,应该受到法律的惩处。[22]然而有许多学者对此提出了强烈的批评,他们认为只是在非常特殊的情况下疏忽才能成为犯罪的心态,由疏忽构成的犯罪都是一些非常轻微的犯罪,其刑罚也比较轻,而强奸的刑罚很重,因此对疏忽者进行惩罚是错误。另外,惩罚应当限制在被告人有选择自由的案件中,因为愚蠢而惩罚一个人是不公正的。从威慑的角度来说,这也是无效的。在这些学者看来,行为人只有在故意或至少是意识到有危险的情况下,才构成犯罪。[23]

然而,赞同疏忽责任的论者指出,对疏忽犯罪惩罚的理由在于以下几点。

其一,如果在非故意的心态下实施行为会造成非常危险的结果,那么惩罚的依据更主要的是因为刑罚的威慑或剥夺功能,而非行为的道德责任。

其二,主观标准很可能被滥用,因为陪审团有时很难评估被告人的主观心态。因此,客观标准是防止陪审团过分仁慈的司法策略。

这两个理由在强奸罪中尤为明显。疏忽强奸的损失是无法挽回的,这与盗窃不同,疏忽盗窃不是一个严重的社会问题,因为那些由于疏忽拿了别人东西的人是会把财产还回去的,无论返还是否出于自愿,都不会对财产造成严重的损失。而像那些由于疏忽行为造成重大的无法挽回损失的行为,通常都应该接受刑法的惩处,比如疏忽杀人、疏忽致人重伤。即使行为人发生了认识错误,他的行为也是危险的,而且在多数场合,他们往往是对被害人的权益漠不关心。其次,在对强奸罪的主观心态进行认定的时候,采取客观标准比主观标准强得多:在陌生人实施的强奸中,主观心态是比较容易判断的,但是在熟人强奸中,由于很少有补强证据。因此在审判时,很难准确重现被告人当时的行为,更不用说其意图了。所以对认识错误适用客观标准,以一般人的常识来衡量行为人的主观心态,这就至少可以缓解由于证据匮乏所造成的困难。但是,如果认为行为人只要对同意有认识错误,即使这种认识错误不合理,也可以作为辩护理由,那么就非常难以确定行为人真实的主观心态,因为他只要以对同意有认识错误作为辩护理由,那么看起来都是可以让人相信的。[24]另外,与反对者所说的恰恰相反,赞同者认为对于疏忽进行惩罚完全可以起到威慑的作用。对疏忽者进行惩罚,是因为法律要试图说服人们养成谨慎细心的习惯,这和惩罚故意犯罪一样,都能起到预防犯罪的作用。[25]在摩根案件中,被告人看到了女性的眼泪,听到了她语言上的拒绝,但却置之不理,这种偏离人类的正常举止的行为当然要受到法律的惩罚,这不仅符合公正原则,也能起到威慑的作用。[26]有些男性对人类行为的理解可能与女性不同,但依据他们的理解会对女性造成严重的伤害,因此有必要在法律上对男性施加理性行为的义务,让他们尊重女性的意志,尊重她们的语言和行为。如果行为人由于一己偏见,无视女性的拒绝,甚至把这种拒绝理解为半推半就,那显然违背了人类正常行为的规则,因此要受到法律的制裁。

3.正当化事实因素上的错误

持此观点的学者认为,在强奸罪中,得到被害人同意的行为是一种正当化行为。因此对同意的认识错误也就是一种假想的正当化,它是关于正当化事由上的错误。正当化事由上的错误不仅仅包括对事实本身的认识错误还包括对正当化事由的界限和范围的认识错误,对同意的认识错误显然是一种对正当化事实本身的认识错误。

对于这种认识错误应当如何处理,大致形成了两种观点,一种观念认为这种正当化的认识错误应当按照对客观构成要件的认识错误进行处理,因而就像上文所说的第二派观点一样,也认为这种认识错误可以排除犯罪故意的成立,如果对该行为没有过失犯罪的规定,那就不构成犯罪;而另一种观点则认为,这种认识错误只有在合理的情况下才与刑事责任有关,这种合理的认识错误可以理解为一种免责事由。如弗莱彻指出,在摩根案件中,被告人的行为并不是一种正当化的行为,因为被害人可以为了保护自己的权利而进行正当防卫,即使被告人错误地认为对方已经同意,但这并不意味着被害人就丧失捍卫自己人身完整性的权利。因此,行为仍然是不正当的,但是如果行为人的认识错误是合理的,那么他就不具有可谴责性。因此把这种认识错误理解为一种免责事由,才能解决行为违法但行为人不受处罚这个矛盾。也就是说:只有不应受谴责的错误才能作为出罪的基础,一种不合理的或者有毛病的错误本身,则是应受谴责的,因而,它不能否定行为人的应受谴责性。[27]