不同意问题的处理模式及我国的选择

被害人对性行为的不同意是性侵犯罪的本质特征，它直接描述的是性侵犯罪的法益——被害人的性自治权。在世界范围内有关性侵犯罪的立法中，对于不同意问题基本上表现为两种截然不同的立法模式。

一种是把“不同意”直接作为犯罪客观要素，这在普通法国家比较常见，比如英国2003年《性犯罪法修正案》将强奸定义为“行为人在他人不同意的情况下将生殖器故意插入他人的阴道、肛门或口腔……”该法还规定了另外两种性侵犯，一种是插入性攻击（Assault by penetration，故意利用身体的其他部位及任何物品插入对方的阴道、肛门或口腔），另一种是性攻击（Sexual assault，以满足性欲为目的，故意接触他人），这两种犯罪也必须是在对方拒绝的情况下实施的。

另一种是在法律中只规定行为人的行为，而不涉及被害人^[110]的不同意。但在司法适用中，却要广泛借助“不同意”概念来衡量行为的过度性，这在大陆法系比较普遍，比如德国刑法第177条规定：“以下列方式，强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为的，处1年以上自由刑：1.暴力；2.以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁；3.利用被害人由行为人任意摆布的无助处境……”^[111]我国刑法显然采取的也是这种模式。在这种立法模式下，虽然“被害人的不同意”一般没有在法条中出现，但是在理解暴力、威胁等手段时，都不得不借助“不同意”这个概念。^[112]通常是要求这种手段要达到使被害人明显难以反抗的程度，^[113]显然这是为了说明被害人对性行为是否有同意。(https://www.daowen.com)

在笔者看来，根据我国现有的立法规定，后一种立法模式更为可取。我国刑法第236条对强奸罪的定义是“以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女的……”，第237条对强制猥亵、侮辱妇女罪的定义是“以暴力、胁迫或者其他方法猥亵妇女或者侮辱妇女的……”在法条中并没有出现“不同意”的字样（违背妇女意志），而只是在司法解释中，才把强奸罪解释为“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”但正如我们上文所说，“暴力、胁迫或者其他手段”只是为了说明“不同意”（违背妇女意志）的存在，两者在逻辑上不能并列，司法解释对强奸罪的解释是存在问题的。这里可以比较我国台湾地区1999年新刑法的规定，该法第221条第1款把强制性交罪规定为：“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意志之方法而为性交者”，^[114]台湾地区的规定显得就相对科学，“违背其意志”（不同意）并没有和强暴、胁迫等方法并列，而只是作为其他方法的内在尺度。在笔者看来，“不同意”作为强奸罪的本质特征，它虽然要通过一定的外在形式来表现自己的存在，但是只有通过“不同意”概念，我们才能准确地把握性侵犯行为的各种外在表现形式。总之，一方面，本质特征不能和外在形式并列存在，另一方面它也不应取代外在形式而独立存在，本质特征仅仅是外在形式的内在尺度。

如果脱离外在形式，把“不同意”本身看成性侵犯罪客观方面的要素，那就会导致司法操作的混乱。“不同意”看起来是一个单纯的抽象概念，被害人或者同意或者不同意，从抽象的角度来看不会存有疑问。但是在实际案件中，同意可能是含糊的或矛盾的。被害人可能不想发生性行为，但由于害怕而惊魂失措，最后表现出同意，或者为了避免伤害而非常理性地决定“同意”，^[115]而那些潜意识想发生性行为的人们却可能由于害怕，或者出于内心的罪恶感而“不同意”性交。总之，由于人心理活动的复杂性，交流的含糊性都使不同意概念非常复杂。如果脱离外在行为，那么，“不同意”概念就很难把握。这也是为什么越来越多的普通法系国家和地区都逐渐认识到，应该在法律中明确规定不同意的外在表现形式，从而对司法部门提供明确的指导。在其他部门法中，法律中的不同意问题往往也是借助一定的外在形式才能得以说明。比如在民事法律中，合同的缔结必须得到双方当事人的同意，而这种同意必须是出于真实的意思表示，如果合同是在暴力胁迫、重大误解、显失公平的情况下缔结的，或者由于当事人缺乏民事行为能力，那么这些外在形式就可以推定同意无效，从而导致这些合同可被撤销。同样，在性行为中，如果行为人使用了强制手段，那么一般也可推定被害人对性交的不同意，具有受虐倾向的被害人毕竟极为罕见。当被害人处于昏睡状态，或者由于心智原因而无法对性交作出有效的同意，这些情形也可以表明不同意的存在。因此，在许多国家的刑法中，法律都对导致不同意的各种强制手段和被害人缺乏同意能力的情况做出了尽可能详细的规定。