[1]这分别是1994年的《同意与侵犯人身权利犯罪》（Law Commission.Consultation Paper No.139: Consent and Offences Against the People, HMSO, 1994）；1995年的《刑法中的同意问题》（Law Commission. Consultation Paper No.140: Consent in the Criminal Law, HMSO, 1995）；2000年的《性犯罪中的同意问题》（Law Commission. Consent in Sexual Offenses: A Report to the Home Office Sex Offences Review, Home Office, 2000）。

[2]即英美法系与大陆法系，两者又一定的区别，如（1）主要法律渊源不同：在英美法系，法律的主要渊源是判例法；而在大陆法系，则是成文法典体系；（2）法律体系和法官的作用不同：英美法系以判例法为基础，法律体系十分庞杂，缺乏系统分类；而大陆法系，不仅法律体系完道整，而且法官的作用十分有限；（3）审判方式不同：英美法系强调程序法的重要性，实行对抗制诉讼；而大陆法系比较注重实体法，一般采用纠问式诉讼程序。

[3]性侵犯罪的被害人主要是女性，调查显示，即使在采取性别中立主义立法的美国，90—99.4%的强奸被害人是女性。Brande Stellings, Note, The Public Harm of Private Violence: Rape, Sex Discrimination, and Citizenship, 28 Harv. C.R.-C.L. L. Rev.P185, 186 n.3 (1993)。

[4]Cf. Stephen J. Schulhofer, Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and The Failure of Law ix, Harvard University Press (1998), P56.

[5]本文在同等意义上使用“不同意”和“拒绝”两词。

[6]如美国密歇根州法典把性插入定义为“性交（sexual intercourse）、舔阴、口交、肛交或者行为人用自己身体的一部分或其他物体侵入另一人的阴部或肛门……”，与其并列的概念是性接触（密歇根州把它定义为故意接触被害人或行为人的私密部位，或者故意接触被害人或行为人衣服覆盖下的私密部位的紧临部分，如果这种故意接触可以被合理地理解为为了性唤起或性满足的意图）。

[7]如果采用广义的性交概念，强奸罪在性侵犯罪中所占比重将更大。

[1]《唐律疏义·捕亡》，“被殴击奸盗捕法”。

[2]《元史·刑法志》三，“奸非”。

[3]《大清律例卷二十六》，“杀死奸夫”。

[4]范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。

[5]范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第195页。

[6]《册府元龟》卷九五九，外臣部，转引自范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第185页。

[7]《大清新刑律补笺》附录“附则五条”，清宣统三年政友社印行。

[8]《唐律疏义·杂律》上，“奸”。

[9]《元史·刑法志》三，“奸非”。

[10]《唐律疏义·杂律》上，“奸”。

[11]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第261页，另外还可参见Matthew H. Sommer, Sex, Law, and Society in Late Imperial China, Stanford University Press（2002）, P46。

[12]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第261页，另外还可参见Matthew H. Sommer, Sex, Law, and Society in Late Imperial China, Stanford University Press（2002）, P48。

[13]《唐律疏义·杂律》上，“奸”。

[14]《唐律疏义·杂律》上，“诸奴奸良人”。

[15]Matthew H. Sommer, Sex, Law, and Society in Late Imperial China, Stanford University Press（2002）, P40.

[16]Matthew H. Sommer, Sex, Law, and Society in Late Imperial China, Stanford University Press（2002）. P40，在中国学界关于婚内强奸的讨论中，很少有人注意过古代的相关案件，这可能是在很长一段时间，婚内强奸根本就不是一个问题，因而未引起人们的足够的注意。

[17]有关此问题的详细论述，请参见范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第172—200页。

[18]《法国刑法典》（1810），载《刑法资料汇编》第7辑，中国人民大学出版社1955年版，第63页。

[19]《德国刑法典》（1871），载《刑法资料汇编》第7辑，中国人民大学出版社1955年版，第179页。

[20]Cf. Donald A. Dripps, Beyond Rape: An Essay on the Difference Between the Presence of Force and the Absence of Consent, 92 Colum. L. Rev. P1783 (1992).

[21][美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第532页。

[22]“埃及欲吊销‘强奸执照’”，陈宗伦译，载《青年参考》1999年4月30日。

[23]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1123（1986）.

[24]有关女性财产地位的人类学描述，请参考[美]布雷多克：《婚床》，王秋海等译，生活·读书·新知三联书店1986年版，第199—226页。

[25]刘爱华：“欧美女权运动的历史和现状”，载《内蒙古大学学报》（人文社会科学版）2003第5期。

[26]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第62页。

[27][美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第53页。

[28][美]布雷多克：《婚床》，王秋海等译，生活·读书·新知三联书店1986年版，第218—219页。

[29]董云虎等编：《世界各国人权约法》，四川人民出版社1993年版，第27页。

[30]董云虎等：《中国的妇女人权》，四川人民出版社1995年版，第25—26页。

[31]刘爱华：“欧美女权运动的历史和现状”，载《内蒙古大学学报》（人文社会科学版）2003年第5期。

[32]张晓玲：“妇女人权——一个来自历史和现实的崭新概念，”载《中共中央党校学报》1997年第1期。

[33]王政：“‘女性意识’、‘社会性别意识’辨异”，载《妇女研究论丛》1997年第1期。

[34]对此问题的详细论述请参见下文。

[35]魏东、倪永红：“强奸罪的文化学分析”，载《国家检察官学院学报》2002年第3期。

[36]在1979年刑法中，强奸罪被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中，当时法律并未规定强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪，类似的犯罪行为按照流氓罪处理，流氓罪当时被规定在妨害社会管理秩序罪中。2015年《刑法修正案（九）》把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪。

[37]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5), Philadelphia:PA, P 334.

[38]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5), Philadelphia:PA, P 273.

[39]《法国刑法典》（1994），罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995版，第64—65页。

[40]李立众：“婚内强奸定性研究”，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

[41]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P86.

[42]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P75.

[43]《德国刑法典》（1998），徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第145页。

[44]林山田：《刑法的革新》，学林文化事业有限公司第2001年版，第267页，有关台湾地区的立法变化，还可参见李立众：“台湾岛强奸罪立法之新发展”，载《人民检察》2000年11期。

[45]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5), Philadelphia:PA, P 430.

[46][美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第347页。

[47][德]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第82页。

[48]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5), Philadelphia:PA, P 434—435.

[49]Matthew H. Sommer, Sex, Law, and Society in Late Imperial China, Stanford University Press 2002, P6.

[50]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第62页。

[51]参见[美]凯琳·萨克斯：“重新解读恩格斯——妇女、生产组织和私有制”，载王政、杜芳琴主编：《社会性别选择研究选译》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第6页。

[52]清人所著《醒世姻缘传》中的薛素姐是恶妻的典型，不愿与丈夫性交是其主要罪行。而丈夫狄希陈对薛强行施暴，则为士大夫所称颂，也为市井所传扬。参见周永坤：“婚内强奸罪的法理学分析，”载《法学》2000年第10期。

[53]Matthew H. Sommer, Sex, Law, and Society in Late Imperial China, Stanford University Press 2002, P6—7.

[54]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第73页。

[55]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第73—74页。

[56]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第69页。

[57]陈虹：“现代妇女的法律保护”，载《首都师范大学学报》（社会科学版）1995年第4期。

[58]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1090研究指出，绝大多数性侵犯是发生在熟人之间的，但是这些案件却很难得到处理。[英]乔纳森·赫林：《刑法》（第三版），法律出版社2003年版，第164页。

[59]强奸案的未报案率和报案率的比率，最保守的估计是2比1，还有人估计为10比1，甚至还有人认为高达20比1，1987年苏珊（Susan Estrich）教授指出，这些统计数字的有效性取决于是否统计过单纯强奸（simple rape）的数量。在她看来，大多数统计都忽略了单纯强奸的存在，而仅仅统计的是传统的强奸。所谓传统的强奸指的是那些在陌生人间发生的，或者是轮奸，或者犯罪人使用了武器；而单纯强奸指的是没有携带武器的熟人单独实施的强奸。她指出，如果把单纯强奸给统计进去，那么未报道的强奸案的数量可能更为惊人。Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1162, 1169（1986）另外，在强奸案中，案件的磨损率是很高的。这种磨损开始于警察机关未发现犯罪人，终止于法院或者陪审团对于被告人的无罪判决。根据美国联邦调查局1975年的报道，19%的强奸案的犯罪人警察无法找到。甚至当警察决定受理强奸案件时，也最多只有50%的犯罪嫌疑人会被逮捕。而即使在这些被逮捕的犯罪嫌疑人中，最终被判有罪的人也是少数。比如，在华盛顿特区，仅仅20%的被逮捕者被判有罪，在纽约州，这个比率是25%，印第安纳州的比率是32%，加州的比率可能高点，但也只有34%。Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform, Plenum Press (1992), P18还有研究指出，只有2%到5%的强奸案件获得了有罪判决。Julie A.Allison, Rape: The misunderstood crime, Sage Publications(1993), P195。

[60]在中国刑法学界，对于强奸罪的法益，主要有如下观点：（1）强奸罪侵犯的是妇女的身心健康（刘光显：“试论强奸罪”，载《法学研究》1982年第5期）；（2）强奸罪所侵犯的是妇女之性的不可侵犯性（李光灿：“略论强奸罪”，载《西南政法学院学报》1981年第2期）；（3）妇女特有的人身权利，即妇女拒绝与合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利。论者的理由在于对于妇女的性自主权，法律并不完全保护，如通奸（王希仁：“关于强奸罪的几个理论问题”，载《宁夏社会科学》1984年第1期）；（4）妇女的性自由权利。这种性的自由权利是指妇女有按照自己的意志发生合法的性行为而拒绝非法的性行为的权利（高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第592页），对此有人认为这是和西方的性自由理论相联系在一起的，因而不可取（张明楷：《刑法学》，法律出版社1997版，第704页）；（5）其他的还有表述为“妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利”（周振想：“强奸罪侵害的客体是什么”，载《河北法学》1985年第3期），“妇女的性的权利”或认为强奸罪是复杂客体，即既侵害妇女的身心健康、人格、名誉，也侵犯其性的自由权利（参见侯国云：“关于强奸罪直接客体的理论思辨”，载《现代法学》1997年第6期）。对这种表述的批评是，如果采取这种客体观，那当行为人没有实施奸淫行为，但已实施了暴力等行为，则也可构成既遂（曹子丹、罗瑛：“略论强奸罪的几个问题”，载《刑法学论文集》，中国法学会刑法学研究会1984年编，第72—73页）。1988年以后，绝大多数学者都赞同把强奸罪的直接客体表述为“妇女性的不可侵犯的权利”。但是有学者指出“不可侵犯的”这五个字完全是多余的，因为任何权利都是不可侵犯的（徐杰等主编：《强奸罪研究》，中国人民公安大学出版社1991年版，第43—47页），而且附加“不可侵犯的”限定语，似乎给人一种还有“可以侵犯”的性权利的存在（肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第130页）。还有学者批评到，删去“不可侵犯的”这五个多余的字之后，强奸罪的直接客体的表述就成了“妇女的性的权利”。而“妇女的性的权利”就是妇女享受性生活的权利。所谓“侵犯性的权利”，其实质含义就是不让妇女过正常的性生活。然而强奸罪是强迫妇女过性生活，而不是不让妇女过正常的性生活（侯国云：“关于强奸罪直接客体的理论思辨”，载《现代法学》1997年第6期）。总的说来，大多数学者认同了强奸罪所侵犯的直接客体是“妇女的性的不可侵犯的权利”，而“性的不可侵犯的权利”其实也就是性自治权的通俗表述。

[61]美国学者斯蒂芬（Cf.Stephen J. Schulhofer）认为，性自治权有三层含义。前两层是精神上的：一是内在的做出成熟理性选择的能力；二是外在的保证自己不受强迫的自由。第三层次则是作为个人的身体完整性和独立性，即便行为人没有通过威胁去限制女方自由选择的权利，但如果他未能确定获得女方有效同意，仍与其发生性行为，这也侵犯了女方的性自治权。Cf.Stephen J. Schulhofer,Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and The Failure of Law ix(1998), Harvard University Press (1998), P111。

[62]参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第17—18页。

[63]Cf.Stephen J. Schulhofer,Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and The Failure of Law ix(1998), Harvard University Press (1998), P56.

[64]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1094.

[65]薛智仁：“强制性交罪修正之研究”，载《刑事法杂志》44卷第1期。

[66]薛智仁：“强制性交罪修正之研究”，载《刑事法杂志》44卷第1期。

[67]钱应学：“关于青海藏族公民强奸妇女罪的探讨”，载《青海社会科学》1989年第6期。

[68][日]曾根威：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005版，第33—34页。

[69]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P377.

[70]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P406.

[71]Sexual Offences Act 2003.［EB/OL］http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/42/contents,2011/10/01.

[72]这类行为其实是一种通奸行为，它对家庭的稳定并未造成实质性侵犯，对于此类行为之所以不宜犯罪化，具体参见上文有关通奸的论述。

[73]当然，如果形成扶养关系的继父母与继子女之间的乱伦行为是应该受到刑法惩罚的。

[74]还有两起案件发生在被告人和其岳母以及被告人和其姨母之间。

[75]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P407.

[76]张晓辉：《中国法律在少数民族地区的实施》，云南大学出版社1994年版，第183页。

[77]钱应学：“关于青海藏族公民强奸妇女罪的探讨”，载《青海社会科学》1989年第6期。

[78][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第16页。

[79]1978年，世界性学会成立，自创立伊始，一直致力于在世界范围内保护性权利，推动性学研究与发展。在1997年6月于西班牙的巴伦西亚召开的第13次世界性学会议上，通过了一项性权宣言，称为《巴伦西亚性权宣言》。宣言反对任何时间、任何地点、任何情况下发生的任何性强迫、性剥削与性辱虐。1999年在中国香港第14次世界性学会议以《巴伦西亚性权宣言》为底本通过了新的《性权宣言》。该宣言虽不具备任何实质性的法律效力，但它是世界范围内性权运动的一项伟大成果，必将对各国的法律实践施加重要影响。宣言指出，“性是每个人人格之不可分割的部分，其充分发展端赖于人类基本需要，诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱之满足。性由个人与社会结构之间的互动而构建，其充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性的权利乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。鉴于健康乃基本人权，故性健康亦为基本人权。为确保人与社会得以发展健康的性，所有社会必须尽其所能承认、促进、尊重与维护下列性权利。性健康乃为承认、尊重与实施此类性权之环境所产生。”该宣言共列举11项性权利。其核心为性自由权。“性自由包括个人表达其全部性潜力之可能性；然而，它排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性辱虐，无论何时，亦无论出于何种情况。”宣言特别强调性自治权，将它列为第二项性权利，认为它和性完整权与性身体安全权“包括在个人的与社会的伦理脉络中，个人就其性生活自主决定之能力，亦包括掌握与享用我们的身体使之免于任何的虐待、伤残与暴力。”参见赵合俊：“性权与人权——从《性权宣言》说起”，载《环球法律评论》2002年春季号。

[80]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第24页，以及[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第94—95页。

[81]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第26—31页以及[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第96—102页。

[82][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第76页，另可参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第121—122页。

[83]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第28页。

[84]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第27页。

[85]对于这种情况是否构成强奸罪，我们将在下文详细考察。

[86][日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第100页。

[87]参见下文的相关论述。

[88]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第262页。

[89]《大清律例卷三十三·刑律》，“犯奸”。刁奸见于明清律。刁奸实是叼奸。叼是饕的别称。贪财为饕。叼奸即因财而奸，究极就是卖淫（参见蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第130页）。清律认为，“见妇人与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律”。

[90]《大清律例卷三十三·刑律》，“犯奸”。

[91]对于这个问题的详细论述，请参见下文。

[92]王政：“‘女性意识’‘社会性别意识’辨异”，载《妇女研究论丛》1997年第1期。

[93][美]艾莉森·贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编：《社会性别选择研究选译》，第196—203页。

[94]对于这些标准的详细论述请参见后文。

[95]周道鸾：“略论强奸罪”，载《民主与法制》1981年第6期；陈嘉宾，单长宗：“认定强奸罪的几个问题”，载《刑法学论文集》，中国法学会刑法学研究会编1984年版，重刊于《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第367页；刘运昌、王庆才：“试论强制不明显的强奸犯罪”，载《北京政法学院学报》1981年第4期。

[96]曹奇辰：“试谈强奸案中的妇女抗拒问题”，载《法学研究》1983年第3期。

[97]新刑法第236条保留了旧刑法第139条的规定，仍把强奸罪规定为：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女。”对比新旧两法，新刑法对于强奸罪，只是对其加重情节作了列举规定，在基本罪状描述上，并没有不同。

[98]周柏森：“试论强奸罪的几个问题”，载《西北政法学院学报》1985年第1期。

[99]刘光显：“试论强奸罪”，载《法学研究》1982年第5期。

[100]该司法解释在2013年被《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》废止，但其内容在司法实践中仍被普遍尊重。

[101]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第691页。

[102]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5), Philadelphia:PA, P301.

[103]参见后文所说的想象强奸。

[104]江任天：“对强奸罪中‘违背妇女意志’问题的再认识”，载《法学研究》1984年第5期。

[105]曾有生：“关于认定强奸罪的几个问题”，载《法学与实践》1986年第1期。

[106]Craig T. Byrnes , Putting the Focus Where it Belongs: Mens Rea Consent, Force, and the Crime of Rape, 10 Yale J.L. & Feminism , P285（1998）.

[107]In re M.T.S., 609 A.2d 1266, 1277 (N.J. 1992)转引自David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000,n 156. 新泽西州最高法院认为，为了符合法律规定的目的（该州法律把强奸罪规定为性攻击罪，在构成要素上要求具备性交和使用暴力或强制手段），性交本身就具有强制性（forcible）。再如State v. Alston 案。Brown和被告人Alston有了六个月的性关系。他们在一起生活，经常打架，她偶尔在他打人后离开。5月15号她就是这么做的。一个月后，Alston发现Brown在一家技校上课，于是开始和她说话……Alston用手抓着她，两个人走着，他想知道现在她住在哪，而且威胁说，如果不告诉他则把她的脸给修理了。女方对男方说他们俩的关系已经完了。但Alston要求和Brown发生性关系。后来，他们走到一个朋友的家里，在那里他们曾经发生过关系。虽然他们在那里遇见很多人，但是Brown证实她没有和他们说任何话，因为她相信没有人会帮助她。当他们进入朋友家时，男方和朋友一起离开了一会，但Brown没有离开，也没有和任何人联系。当被告独自返回时，他提议发生性关系，但是女方拒绝了。事实上，法院发现，女方说了：“不，我不想和你睡觉。”被告开始爱抚她，当他让她脱衣服时，她脱了，两人于是发生了关系。男方被认为构成二级强奸，上诉时也维持原判，其理由是性行为本身就是一种暴力。但北卡罗来纳州最高法院却推翻了这个判决，法院认为威胁是远离的（即在学校抓手等以及说要修理女方的脸），不足以导致随后的性行为。

[108]肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第145页。

[109]当然，这取决于我们如何理解“不能抗拒”概念，对此在下文笔者会详细讨论。

[110]由于有些国家采取了性别中立主义的立法，因此我们在此处使用被害人这个概念，但是在其他地方如果没有特别指明，我们所说的被害人都仅指女性。

[111]《德国刑法典》（1998），徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第145页；相似规定还可参见《意大利刑法》第609条（《意大利刑法典》（1996），黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第172—173）《奥地利刑法》第201、202条（《奥地利联邦共和国刑法典》（2002），徐久生译，中国方正出版社2004年版，第81页），泰国刑法第276条（《泰国刑法典》（1997），吴光侠译，中国人民公安大学出版社2004年版，第58页，该国仍把强奸罪视为一种风化犯罪）。

[112]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第521页。

[113]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第522页。

[114]为性别中立主义之立法，剔除其中女性对男性，同性之间的强制性交，则其内容基本类似于中国大陆刑法第236条规定的强奸罪。林山田，《刑法各罪论》（上）（修订第三版），台湾大学法学院图书部2002年版，第196页。

[115]如被告人张某，广西人，案发时24岁，在江门打工。2003年10月18日凌晨1点多，他在家闷得无聊，便骑着摩托车到街上乱逛……他看到前面有一个正孤身行走的妇女周某……对其进行挑逗，周某立即向前跑想甩掉张某，同时骂张某是流氓。张某见四周无人，驾驶摩托车追上并截停了周某，下了车二话没说对周某就是一阵拳打脚踢，然后又将周某拉到水沟边，把她的脑袋反复按到水中。周某被这疯狂的阵势给吓坏了，为了活命，她只好跪地求饶，说如果张某需要，可以与他发生性行为。《夜行遭袭 女路人为保命主动献身》［EB/OL］http://news.sina.com.cn/s/2005-01-14/08244828526s.shtml ,2011/10/01.

[1]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, p1093（1986）.

[2]Peter Westen, The Logic of Consent, Burlington, VT, : Ashgate Publishing Company, 2004, p1—2.

[3]John Kaplan, Robert Weisberg, Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials(5th ed), New York, NY: Aspen Publishers(2004), p912.

[4]张明楷：“规范的构成要件要素”，载《法学研究》2007年第6期。

[5]在许多国家，刑法总则中都有不作为犯罪的明确规定，通过立法的形式确定了不作为与作为犯罪的等价值性，而我国刑法并没有这样的明确规定，从而导致对不作为犯之惩罚有违反罪刑法定原则之嫌。

[6]张明楷：《规范的构成要件要素》，载《法学研究》2007年第6期。

[7]在著名的“天价葡萄案”中，几位民工盗窃了几袋葡萄，但这些葡萄是用于科研用途，价值巨大。显然，“数额较大”是一种存在社会评价的规范性构成要件要素，民工是否存在盗窃“数额较大”财物的故意，法官就应该根据社会一般观念进行评价。

[8]张明楷：“规范的构成要件要素”，载《法学研究》2007年第6期。

[9]如新西兰的Kaitamaki v. The Queen案，被告人实施了插入行为后，被害人才加以拒绝，但被告人继续性交，新西兰上诉法院以强奸罪的不作为定性。（Finbar. McAuley &J. Paul. McCutcheon, Criminal Liability, Round Hall Sweet and Max, Dublin, 2000, P180）又如甲、乙、丙等数人某日晚住宿于一宾馆内。甲通过电话叫来卖淫女丁，丁至房内见人数众多，即欲回去，被甲等人阻拦。甲等人不顾丁的反抗，对丁实施了奸淫。随后，丁向甲索要800元，遭拒绝。后案发。被害人丁女事后提出了索要钱款的要求，虽可视为事后对甲等人与之发生性行为的一种承认，但是甲乙丙等人的强奸性质并不能因此改变，仍应以强奸罪定罪处罚。

[10]杨新培：“‘先强后通’不以强奸论处质疑”，载《法学》1988年第2期。

[11]2000年12月2日下午，男青年钟某，到某美容厅踩背。服务员梁某给其踩背时，钟某问梁某有无性服务，梁某称还是处女，没有性服务。钟某提出亲吻、抓摸的要求，梁某答应。钟某抱着梁某亲吻并伸手进梁某衣裤内抓摸一阵后，又要求用阴茎接触梁某的阴部，并保证不会破其处女膜，梁某表示同意。二人脱裤后，钟某压在梁某上面，用阴茎摩擦、顶蹭梁某阴部。十几分钟后，钟某用脚分开梁某的双腿，阴茎使劲往梁某阴道内插，梁某感觉情形不对，便大声叫喊，钟某用手紧紧箍住梁某颈部，用头顶住梁某脸部，使其叫喊不出。同时，钟某继续其性行为，梁某用双手拼命推钟某，尽力扭动身体反抗，并开始哭泣，但无济于事，梁某的阴茎还是插入梁某阴道，并导致处女膜破裂。参见张穹主编：《人民检察院检控案例定性指导》（第一卷），中国检察出版社2002年版，第116页。

[12](UK)The law commission. Consent in Criminal Law. HMSO(1995). P33.

[13]主要讨论的是强奸罪的不同意标准。

[14]考虑到当时使用的语言是“违背妇女意志”，因此在介绍各学者观点时，依然采用“违背妇女意志”这一表述。

[15]转自王文生：“论强奸罪的违背妇女意志”，载中国人民大学法学院刑法专业组织编写：《刑事法专论（下）》，中国方正出版社1998年版，第1222—1223页。并可参见赖宁等：《中国刑法之争》，吉林大学出版社1990年版，第145—146页。

[16]我们在相同意义上使用“抗拒”“反抗”这些词语。

[17]刘光显：“试论强奸罪”，载《法学研究》1982年第5期。

[18]刘光显：“试论强奸罪”，载《法学研究》1982年第5期。

[19]徐海风等：“对强奸案被害人反抗形态的剖析”，载《法学》1983年第2期。

[20]曹奇辰：“试谈强奸案中的妇女抗拒问题”，载《法学研究》1983年第3期。

[21]曹奇辰：“试谈强奸案中的妇女抗拒问题”，载《法学研究》1983年第3期。

[22]江任天：“对强奸罪中‘违背妇女意志’问题的再认识”，载《法学研究》1984年第5期。

[23]江任天：“对强奸罪中‘违背妇女意志’问题的再认识”，载《法学研究》1984年第5期。

[24]Cassia Spohn & Julie Horney, Rape Law Reform, Plenum Press (1992), P23.

[25]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1095.

[26]Susan Estrich , Rape, 95 Yale L.J, P1123.

[27]John Kaplan, Robert Weisberg,Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials(5th edition), Aspen Publishers(2004), P905.

[28]Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform , Plenum Press (1992), P23.

[29]相当于高152厘米，重59公斤。

[30]相当于高174厘米，重90.7公斤。

[31]John Kaplan, Robert Weisberg,Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials(5th edition), Aspen Publishers(2004), P908-909.

[32]John Kaplan, Robert Weisberg, Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials(5th edition), Aspen Publishers(2004), P911-912.

[33]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1114.

[34]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1115。虽然上诉法院的多数最终在最狭隘的基础上认为被告有罪。但法院认为，一般说来，正确的标准是被害人的害怕必须在合理的基础上，这是为了避免需要男人实际的强制证据和女人的身体反抗。被害人的害怕合理吗？上诉法院最后回避这个问题。它认为被告人罪名成立的理由有二，其一，特别法院违背了法院的职责，合理与否应当由陪审团来决定。其二，被告人对被害人脖子使用了强制。因此被告人构成二级强奸罪。然而，轻微地掐脖子是强制吗？它也许只是一种性行为所伴随的暴力。在他们脱衣服和上床之前，是没有这些强制的。因此，这种强制与性行为并没有因果关系，它并非是导致性行为的强制。在笔者看来，被告人是应该构成强奸罪的，但是不能以行为人使用的强制来认定罪名的成立，而要从女性的立场来判断她对性行为是不同意的，而行为人对这种不同意至少是有过失的心态，但是这并不是说强奸罪就是过失犯罪，关于这个问题，笔者在下文将详细论述。

[35]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1115.

[36]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1902.

[37]但如密歇根州那样把强制手段看成强奸罪唯一构成要素的州，由于不再需要考虑不同意问题，则明确的规定，被害人无须反抗，对此下文中会具体谈及。

[38]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape, Buff.Crim.L.R.2000, P360.

[39]参见上文相关论述。

[40]Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform, Plenum Press (1992), P23.

[41]Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform, Plenum Press (1992), P36-37.

[42]Model Penal Code 213.1 commentary (1980), P291-292.

[43]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1154.

[44]该法典并未采用性别中立主义立法。

[45]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P303.

[46]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P274.

[47]1998年加拿大ALBERTA州上诉法院在R. v. Ewanchuk 案中，这种反抗观的缺陷暴露的一览无余。该案的被害人是一位17岁的单身母亲，她在找工作的时候遇见了被告人，随后进入了被告的房间，被告给了她100美金作为给她和她孩子的礼物。她承认自己是一个开放、友好和温柔的人，而且喜欢抚摸别人。他们于是互相抚摸并拥抱。男方说要按摩，于是她给被告作了按摩，而且也允许被告给她按摩。他们在房中待了2个半小时，被告人做了三件事。首先，他要摸被害人的乳房，被明确拒绝；后来被告摩擦被害人的骨盆地带，也被明确拒绝。最后他脱下短裤，把阴茎放在她骨盆处，这时她也明确拒绝。最后她要求离开，于是他们一起离开了。在法庭调查中，被害人承认，当被告躺在她身上时，她只是躺着，没说什么，也没有移动。当被告问她是否害怕时，她告诉对方，她感到非常恐惧，而且哭了。在整个过程，她一直对被告说：不，请停下。被告人后来以非法性接触为由被起诉。初审法院认为被告人无罪。虽然有法官认为被害人的有合理的基础，而由于害怕使她不能起来并走出房间。被害人后来提起上诉。在上诉时，马克兰法官（MACCLUNG）在其多数意见的裁决书中，认为没有证据表明，被告意图实施强迫行为。他们在一起单独呆了两个半小时。而且没有足够的证据表明是否是被告人的行为导致了被害人的顾虑以及被害人是否因为受到过电视上的影响（被害人声称，电视上曾说反抗会遭受更严重伤害），而没有合理的反抗。而且马克兰法官指出，被害人在被告人面前穿着性感，而且还告诉被告她是一个单身母亲。因此，被告人没有犯罪意图，而且被害人也没有合理的反抗，所以被告人无罪。在这个案件中，受到裁判的显然是被害人而非被告人，因为她没有合理的反抗，她只是哭泣和说不要，因为她穿着不得体，因为她是单身母亲，所以她没有被侵害。这个案件受到了女权主义者的广泛批评，认为它体现了法律一直是一种男性在性上控制女性，体现男性霸权的工具。它没有把性犯罪作为一种妇女所遭受的犯罪来对待。Gavin Last, Trend and Develpment: Advances Less Criminal than Hormonal: Rape and Consent in R. v. Ewanchuk, Appeal Publishing Society, University of Victoria, Faculty of Law, Canada Appeal: Review of Current Law and Law Reform, P18（1999）并可参见 R. v. Ewanchuk, (1998), 212 Alberta Reports 81 (Court of Appeal)。

[48]当然，虽然把不同意理解为事实问题，但是它仍然要受到英国制定法对于强奸罪主观心态的规定。对此问题，我们在下文还将进一步论述。

[49]Jonathan·Herring，Criminal Law（3rd ed），法律出版社2003年版，第167页，其原文如下： applying their combined good sense, experience and knowledge of human nature and modern behavior to all the relevant facts of that case。

[50]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press 2002, P97.

[51]Consent: For the purposes of this Part, a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice.

[52]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第521页。

[53]但是在1999年，却将“不可抗拒”修正为“违背其意志”。但这种修改遭到了很多学者的批评。参见薛智仁：“强制性交罪修正之研究”，载《刑事法杂志》44卷第1期。我国台湾地区著名刑法学家林山田指出：旧法将行为人之强制行为界定为与强盗罪同级强制程度之行为，即要求被害人为保护自己之法益，必须严肃地抗拒；否则在刑事司法上就难以区分到底系“强奸”，抑为“和奸”，故明定为“致使不能抗拒”。修正草案认为如此之要件太过严苛，使被害人必须冒着生命之危险去强力反抗，否则不构成本罪，“违反性自主之精神”，故修正为“致使难以抗拒”，而一读通过。惟至朝野协商时，竟遭删掉，故使本罪章各罪之强制行为，毫无强制程度之限制规定，只要足以迫使被害人违反其意志，即为己足，几至丧失强制行为之本质。林山田指出，草案认为强奸罪之“致使不能抗拒”之规定，违反性自主之精神，诚属思考上之谬误。事实上，为了体现性自主之精神，刑法才须要求被害人对于行为人之强制行为严肃而努力地加以反抗。林山田：《刑法各论》（上）（修订第三版），台湾大学法学院图书部2002年版，第193页。

[54]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第522页。

[55]大陆法系许多国家和地区在性侵犯罪。

[56]《德国刑法典》（1998），徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第142—145页。

[57]该行为之基本刑与强奸罪的基本刑一样，都为一年以上自由刑。

[58]《奥地利联邦共和国刑法典》（2002），徐久生译，中国方正出版社2004年版，第81—84页。

[59]第187规定与未满16岁的未成年人发生性行为的，基本刑为5年以下重惩役，根据瑞士刑法第35条的规定，重惩役是最重之自由刑，其刑期最低为1年，最高为20年。法律对之有特别规定的，其刑期为终身。《瑞士联邦刑法典》（2003年），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004版，第64页。

[60]《瑞士联邦刑法典》（2003年），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004版，第64—65页。

[61]瑞士刑法第36条的规定，最低之监禁刑为3天。法律未作其他特别规定的，最高之监禁刑为3年。《瑞士联邦刑法典》（2003年），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004版，第11—12页。

[62]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1105.

[63]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1094.

[64]Tyson v. State, 619 N.E.2d 276, 292, 300 (Ind. Ct. App. 1993).

[65]Cal. Penal Code 261.2 (West Supp. 1990).

[66]Wis. Stat. Ann. 940.225(4) (West 1998).

[67]John Kaplan, Robert Weisberg,Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials(5th edition), Aspen Publishers(2004), P930—934.

[68]这个问题我们在“同意与犯罪论体系”一章，会重点讨论。

[69]Susan Estrich, Real Rape, Harvard University Press (1987), P 29.

[70]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape, Buff.Crim.L.R.2000, P363.

[71]Susan Estrich, Real Rape, Harvard University Press (1987), P49.

[72]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1101.

[73]Cf. Stephen J. Schulhofer, Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and The Failure of Law ix, Harvard University Press (1998), P19.

[74]Anne M. Coughlin, Sex and Guilt, 84 Va. L. Rev. P1 (1998).

[75]美国学者Bart 和O'Brien认为，即使在陌生人实施的强奸中，严重的伤害结果也并非是反抗所造成的。他们甚至建议，面对潜在的强奸犯，反抗是一种最佳策略，它会有效地遏止行为人的进一步侵犯之举，用很小的伤害代价来捍卫自己的性自治权是值得的。Pauline Bart & Patricia O'Brien, Stopping Rape: Successful Survival Strategies, P442 (1985). 在1976年，英国高等法院基金会（ the Queen's Bench Foundation）对强奸的被害人以及被监禁的强奸犯作了调查，结果表明：反抗，尤其是尖叫可能导致暴力攻击的增加。Queen's Bench Foundation, Rape Prevention And Resistance, P85—86 (1976). 但是，调查发现，许多其他的变量与暴力的增加有关：比如攻击者的恐惧、害怕被抓、无法勃起、被害人的愤怒、甚至被害人的冷静、被动等。Queen's Bench Foundation, Rape Prevention And Resistance, P5 (1976)。

[76]见上文道舍案。

[77]全美被害人调查和治疗中心对此问题作过两个全国范围内的调查，调查指出，超过75%的被害人是被熟人强奸的，其中只有4%的被害人受过严重的身体伤害，24%的只由轻微的伤害，而70%的没有伤害。这个结论也为司法部门的人员所认可。National Victim Center and Crime Victims Research and Treatment Center, Rape in America: A Report to the Nation P4 (1992)。

[78]但是，有学者反对这种说法，如苏珊认为，不反抗或消极反抗是女性面对强奸的最通常之举动。（Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J ，P1111）有调查支持这种结论，认为消极反抗是最通常的一种反抗方式。Battelle Memorial Institute Law And Justice Study Center, Forcible Rape: A Manual For Filing And Trial Prosecutors, P4 (1978）但还有人指出，70%的被熟人强奸的被害人会在身体上反抗犯罪者。Robin Warshaw, I Never Called it Rape (1988). 上述论述参见David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape, Buff.Crim.L.R.2000, n189。

[79]但有学者认为，熟人强奸的暴力性反而要强于陌生人实施的强奸。Menachim Amir, Patterns in Forcible Rape, P245 (1971). 还有学者认为，两种强奸在暴力方面没有区别 Barry Ruback & Deborah Ivie, Prior Relationship and Injury in Rapes: An Analysis of Crisis Center Records, 3 Violence & Victims, P 99, 100 (1988). 还有人指出，陌生人所实施的强奸比一般的约会强奸的暴力性要强，但是一般所来，其暴力性和婚内强奸和男朋友所实施的强奸行为相当。上述论述参见David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, n192. 需要注意的是，认为熟人强奸暴力性很大的人，依据的都是已报案的强奸案件，而大量的低暴力的熟人强奸被害人很少选择报案。参见Susan Estrich, Real Rape, Harvard University Press (1987), P60。

[80]在最近10多年，大量的证据表明，是严重的暴力导致了大多数女性的反抗。美国学者Sarah Ullman借助先进的统计方法对反抗和伤害的因果关系进行跟踪调查和分析。她指出，如果没有额外的身体伤害，那么被害人反抗可以极大地避免强奸行为的发生。而且有85%的女性会对攻击者进行身体上的反抗。另外，通常人们所认为的女性反抗与伤害的正相关性结论也并不正确，并非是因为女性的身体反抗导致了进一步的伤害，而是伤害导致了女性进一步的反抗。参见David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape, Buff.Crim.L.R.2000, n199。

[81]刑法第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

[82]《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答的通知》（法发［1992］42号高检会［1992］36号）

[83]David P. Bryden, Forum on the Law of Rape: Redefining Rape, Buff.Crim.L.R.2000, P383.

[84]David P. Bryden, Forum on the Law of Rape: Redefining Rape, Buff.Crim.L.R.2000, P374.

[85]David P. Bryden, Forum on the Law of Rape: Redefining Rape , Buff.Crim.L.R.2000, P384.

[86]这种意思表示的真实性也值得怀疑，因而并非法律上的同意。

[87]来看下面这个案件。被告人王某是煤矿工人，被害人李某是煤矿附近的农村女青年。一日，二人在县城偶然相遇，王某听李某说家里缺钱，便说，我帮你借，今天我们一道去玩。李某见王某并非陌生人，有这样热心帮助，便答应了。王有意将李带到山坡的无人处，给李某讲些淫秽的事，李虽反感，但未作声。王说，我帮你借钱，你给我点报酬（指发生关系），李说，不能这样，我来了月经（实际上并未来月经），王说了声不要紧，便扑到李的身上，解其衣服，李推了推王某，推不动，于是躺着不动。发生关系完后，李某爬起来一声不吭地独自走了。案发后，李某一直指控王某强奸她，而对方则辩解说，我没有使用暴力，李某也没有叫喊，反抗，不是强奸，而是通奸。参见雷雨霆：“如何认定这类强奸案”，载《法学评论》1985年第1期，这个案件处理关键就在于如果理解女性语言上的拒绝，虽然行为人王某认为语言上的拒绝并非是不同意，但根据“不等于不”标准，王某则可能要承担刑事责任。

[88]Susan Estrich. Rape. 95 Yale L.J, P1105—1106.

[89]Susan Estrich. Rape. 95 Yale L.J, P1129.

[90]Susan Estrich. Rape. 95 Yale L.J, P1130.

[91]Cf.Stephen J. Schulhofer, Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and The Failure of Law ix, Harvard University Press (1998), P59.

[92]Charlene L. Muehlenhard & Lisa C. Hollabaugh, Do Women Sometimes Say No When They Mean Yes? The Prevalence and Correlates of Women's Token Resistance to Sex, 54 J. Personality & Soc. Psychol. P.874 (1988).

[93]Schulhofer, Cf.Stephen,Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and The Failure of Law ix, Harvard University Press (1998), P 59—68.

[94]Charlene L. Muehlenhard & Lisa C. Hollabaugh, Do Women Sometimes Say No When They Mean Yes? The Prevalence and Correlates of Women's Token Resistance to Sex, 54 J. Personality & Soc. Psychol. P874-878 (1988).

[95]美国学者Robin West指出的，对于已经表示拒绝的女性，当男性无视这种拒绝，那这种插入行为就是暴力行为。它是一种物理性的闯入另一人的身体，并导致了痛苦。这为什么就不是强制呢？转引自：David P. Bryden: Forum on the Law of Rape : Redefining Rape, Buff.Crim.L.R.2000, P373。

[96]如果把这种认识错误看成一种归类性错误，那么当行为人由于过失而出现了这种认识错误，那么也应当追究行为人的故意犯罪责任。下文将仔细讨论此问题。

[97]Morrison Torrey, When Will We Be Believed? Rape Myths and the Idea of a Fair Trial in Rape Prosecutions, 24 U.C. Davis L. Rev. P1013, 1018 (1991).

[98]Julie A. Allison & Lawrence S. Wrightsman, Rape: The Misunderstood Crime, Sage Publications(1993), P11.

[99]Julie A. Allison & Lawrence S. Wrightsman, Rape: The Misunderstood Crime, Sage Publications(1993), P11.

[100]Susan Estrich, Real Rape, Harvard University Press (1987), P41.

[101]潘绥铭等：《当代中国人的性行为与性关系》，社会科学文献出版社2003年版，第10—12页。

[102]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape, Buff.Crim.L.R.2000, P408.

[103]根据这种标准，显然上面所提的郝某强奸案，被告人的强奸罪并不能成立。因为郝某没有使用严重的强制手段，抚摩、索吻本身和正常的性行为很难区别，虽然黄某有过语言上的拒绝，但对于郝某的进一步行为，黄某在有离开可能性的情况下，选择了留下来，并认为自己反正是快要死的人了，也就无所谓了。事后其日记的记载作为证据更能表明她对性行为持同意态度，否则她是不会寄送照片让对方记住自己的。另外，我们再分析一下如下疑案：（1）被告人金某，24岁，于1982年3月，经人介绍，认识了某公司女职员金某（21岁）和杜某（16岁），被告常到金、杜处玩，一起看电影。5月30日晚，被告与杜某一起看完电影，同到山上游玩，两人一起坐在江边的石坡上，被告叫杜躺下，杜不愿意。被告就将杜按倒在石坡上，欲解下杜的裤带及纽扣，杜即拉住皮带和裤子。被告用左手将杜的手抓住，用右手解开杜的皮带和裤子纽扣，将杜的两条裤子脱到膝盖处，在石坡上与杜发生了性行为（距他们五米处另有两人乘凉）。尔后，两人一起回到女方公司。6月初，被告又到杜某处玩，晚间，金某与周某同睡一床，被告与杜某同睡一床（在同一房间内）时，两人又一次发生关系。7月4日晚，这四人一起看完戏，回金、杜处同睡一床时，被某镇纠察队查获。（2）被告人陈某，25岁，印刷厂业务员，于1982年4月24日，从哈尔滨火车站候车室见女青年吴某（17岁）在向别人打听去福州的车次时，于是主动搭讪。从女方口中获悉其系单身去福州探亲，初出远门，随将她带上开往南方的列车。上车后，吴想去补票时，发现钱被窃，被告便以关心为名，主动接近吴。列车晚上运行期间，被告曾抚弄过吴胸部。列车将到上海时，吴提出到上海拍电报叫福州大爷来接。被告借口吴无车票出不了站，带吴改乘慢车，于4月26日深夜11点左右到达杭州。下车后，被告将吴带到湖滨公园对其进行侮辱，后将吴带到西湖旁的偏僻树丛草地上，要求同吴发生两性关系。吴推说：“来月经了，不行”（实际未来月经）。这时被告用力将吴裤子扒下，对其进行了奸淫，后被工人纠察队抓获。（陈兴良主编：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版，第324—327页）对于第一个案件，如果撇开证据，单纯从实体上看，杜某虽然在起初有过语言上的拒绝，但在男方执意为之时，却未继续拒绝，并在5米处有他人在场，仍未呼喊，这当然不符合合理反抗规则，因而并非是不同意发生性行为。而在第二个案件中，由于事发地点在偏僻之处，且已值深夜，对于年幼且人生地不熟的吴某来说，她很难有离开的可能，吴某语言上拒绝符合合理的反抗规则，因此在客观上是一种不同意。而被告人显然也能认识到对方的不同意，因此，应该以强奸罪论处。

[104]这一般是出现在利用封建迷信进行欺骗的案件，在下文我们会重点探讨。

[105]比如男女双方约会，随后去男方房间小坐，当男方提出非分之想，女方因为男方身材强壮，害怕语言上的拒绝也会遭来杀身之祸，如果没有证据证明男方有可能知道对方这种担心，那么显然不能对其进行处罚。

[1]郑大群：“强奸罪的基本特征和适用范围”，载《政治与法律》1985年第1期。

[2]欧阳涛：《性犯罪》，河南人民出版社1989年版，第167—178页以及第182—183页，持相同的观点的还可参见蒋兰香：“关于强奸罪对象的思考”，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第4期，论者指出：对原按强奸罪定罪的诸如利用封建迷信、邪教、利用给妇女看病之机、冒充国家工作人员、假借体检、科学实验、以被害人或其家属的某些缺点、错误相要挟、欺骗妇女并与之发生关系的，均可按奸淫罪处理。原按强奸罪处理的上述奸淫行为，由于妇女有完全的意志自由，行为人也没有采取强制手段，按强奸罪处理太严厉，故应该将之从强奸罪中剥离出来重新规定为奸淫罪。另外，那些出于玩弄的目的而以谈恋爱为名骗取妇女与其发生关系的，也可纳入该罪的范畴。

[3]冯凡英：“罪刑法定原则视野中的强奸罪司法解释”，载《法治论丛》2003年第5期。

[4]为了讨论的方便，如果没有特别指明，我们在同等意义上使用奸淫幼女和法定强奸这两个概念。

[5]刘光显：“试论强奸罪”，载《法学研究》1982年第5期。

[6]我国有猥亵儿童罪的规定，其年龄界限与强奸罪中的奸淫幼女一样，也是14周岁。但由于我国刑法并未完全采取性别中立主义，性侵犯罪的对象主要是女性，因此本章讨论的重点是幼女的年龄，但其结论同样也适用与男童。

[7]谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第911、915页。

[8]谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第926、941页。

[9]See. Matthew Waites.The Age of Consent: Young People, Sexuality and Citizenship, Palgrave Macmillan(2005), P2.

[10]下面关于各国同意年龄的介绍，如无特指，指的都是普通的同意年龄，不包括对具有信任关系群体的同意年龄、也不包括对特殊性行为的同意年龄。具体参见下文相关论述。

[11]彭晓辉：《性科学概论》，科学出版社2002年版，第326页。

[12]Parsons v. Parker, 160 Va. 810, 811, 170 S.E. 1, 2(1933) The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5), Philadelphia:PA, n144.

[13]Richard A.Ponsner and Katharine B. Silbaugh, A Guide To America's Sex Laws, The University of Chicago Press 1996, P44—65.

[14]即行为人所在国性同意年龄较高，前往性同意年龄较低的国家，以性交易为目的之一的旅行。

[15]获取财物对价的性交易同意年龄。

[16]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P325.

[17]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P379.

[18]Stephen Mitchell, Archbold Pleading Evidence&Practice in Criminal Cases（fortieth edition）, Sweet & Maxwell(1979) P1421.

[19]该法第9条规定：18岁以上的行为人基于性的目的触摸他人，只要对方不足16岁，这就是犯罪。这种触摸包括：（1）用其身体的任何部分或者其他器械插入对方的肛门或阴道；（2）用其阴茎插入对方的口腔；（3）让对方用其身体的任何部分或器械插入自己的肛门或阴道；（4）让对方用阴茎插入自己的口腔。Sexual Offences Act 2003.［EB/OL］http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/42/contents, 2011/10/01.

[20]Sexual Offences Act 2003.［EB/OL］http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/42/contents, 2011/10/01.

[21]美国绝大多数州的法律对被害人年龄的规定都比《模范刑法典》所推荐的年龄要低，一般是最高不超过16岁或18岁。但怀俄明州则根本没有规定年龄界限，它规定无论被害人年龄多大，只要是监护人或家庭成员与其发生性关系，而被害人因为对方的权威地位受到了强制，那么就构成犯罪。The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P387—388。

[22]Matthew Waites. The Age of Consent: Young People, Sexuality and Citizenship, Palgrave Macmillan(2005), P48.

[23]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P413.

[24]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P416.

[25]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P329.

[26]如陈某，女，1969年4月2日出生，常和他人乱搞两性关系。1982年3月某日晚12时许，从阳台上爬入邻居退休工人林某（男，62岁）住房，主动解衣上床，与林某拥抱。林某因患有阳痿病，又考虑到和女方父母是老邻居，因而竭力拒绝。但陈某仍纠缠不休，无奈，遂与其发生“性关系”。此后，陈某又三次从阳台上，或者从窗户伸手进去打开门闩，进入林某住房，要求发生性关系，但都遭到林的拒绝。后来，林某怕陈再来纠缠，每晚睡前都要用木棍顶上门，扣紧上门。参见周振想：《当代中国的罪与罚》，中国人民公安大学出版社1999年版，第486页。

[27]万春：“如何处理奸淫痴呆、精神病患妇女的案件”，载1986年1月27日《中国法制报》。

[28]参见中华医学会精神科学会、南京医科大学脑科医院编：《CCMD-2-R•中国精神疾病分类方案与诊断标准》，东南大学出版社1995年版。

[29]在1994年之前，也有司法解释认为精神病人应当包括痴呆者，如最高人民法院在民法通则实施意见的司法解释中，在关于民事行为能力问题上认为精神病人包括痴呆症人，并认为他们如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。

[30]如学者症候群（Savant Syndrome），这个概念由崔佛特（Treffert, 1989）提出，它指是个人存在主要的心理疾病或严重的智能障碍，但却拥有与他的障碍全然相对的，超过一般人的心理运作能力。依照其定义，又可包括白痴学者（Idiot Savant）和自闭学者（Autistic Savant）。前者（“白痴学者”一词系一百多年前由英国医师兰登·道恩（Langdon Down）所创用）是指个人存在严重的智能障碍，但却拥有与他的障碍全然相对的，惊人的心理运作能力。而后者则是指个人存在主要的心理疾病或性格异常，或情感障碍（如自闭症），但却拥有与他的障碍全然相对的，惊人的心理运作能力。部分自闭症患者的认知能力，甚至于超出常人，具有极强数字记忆能力、美术、音乐等特殊能力，即为自闭学者。电影《雨人》（Rainman）的男主角就曾得过失语症（Aphasia），“雨人”是根据实故事改编而成的，真正的雨人名叫金·皮克（Kim Peek）。金是一个典型的白痴学者与自闭学者，他是白痴、天才与自闭症的综合体。他所拥有的特殊能力领域很广，但大多与记忆有关。所有人口数超过八百之美国城市，金都能告诉你该市有几号公路经过、那条铁路或河流穿过市区或市郊、该市的邮政编码，如果要看区域电视，应看第几频道。参见吴永怡：“从真雨人（Real Rainman）谈形形色色的白痴学者与自闭学者”，载《国教之声》第三十卷第一期。

[31]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P275.

[32]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P288.

[33]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P321.

[34]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P113.

[35]如一女性精神病人因发病出走，经过某村一农户窗前，窥见一男青年身着短裤在床上午睡。该女性欲冲动，越窗而入，脱光衣服卧在男青年身旁。男青年突然惊醒，不知所措，企图避开。女患者将其阻拦，并声称：“你若不从，我就喊人。”男青年未觉察到她有精神病，无奈与之发生性交。（王辉等：“性侵犯案件司法精神医学鉴定中的几个问题”，载《临床精神病学杂志》1995年第2期）又如，某女，23岁，未婚，受多方面影响下成为性机能亢奋者。她不恋爱不结婚，总找三个以上的15、16岁童男在偏僻的场所连续与他们性交。这些童男同她进行两次性交后，都觉得支持不住，不愿意继续。这时她就以向公安局告发进行恐吓，强迫他们与之继续发生性交。当最后这些童男被她折磨得实在不行时，她就采取各种方式玩弄，直到心满意足才罢手。参见祁建华：“非经济目的卖淫问题初探”，载《青少年犯罪研究》1992年第10期。

[36]笔者在认同婚内强奸构成犯罪的前提讨论这个问题，如某女，精神发育迟滞。在工厂做简单工作。她看到其他小姐妹都前后结婚生了小孩，心里十分羡慕，曾向母亲、工会小组长提出要找朋友，要结婚生小孩。但大家因她大傻大呆而不能满足她的愿望。一位从郊区乡下来的邻居老保姆很同情她，有一次表示可以在农村给她找一个男朋友，以后又给她带来该男青年的照片。她一见十分欢喜，瞒着厂方与母亲，随老保姆到了乡下，未经登记就与该男青年同居了。其母和厂方因她失踪，十分担心，除登报寻人外，还委托公安部门查找。最后找到了她。当地公安局即按强奸罪将男青年拘留，并委托有关部门对该女进行司法精神医学鉴定。经鉴定，该女智商只有32，属于重度精神发育迟滞。但是她能明确提出：“为什么人家都能结婚、生孩子而我不能呢？他们都不要我，我只有自己到乡下找男人了。”她还说：“他不嫌我，对我很好，我要跟他一辈子，连厂里也不愿意回去。”她苦苦要求释放她的男人。鉴定者鉴于上述情况，在鉴定书中强调她对性行为有一定程度的认识，是她主动到农村追求该男青年，并与之同居的。当地公安局研究后，释放了男青年，并责令他们进行结婚登记。后来，他们一直生活得较好，生有一子，智能发育正常。参见贾谊诚主编：《实用司法精神病学》，安徽人民出版社1988年版，第86—87页。

[37]被告人周某，年逾40岁，仍未结婚，他人给其介绍了一个流落在外、无家可归的精神病妇女。周某知道女方患有疾患，但仍然把其接回家“成婚”。女方到家后，周母给她洗澡换衣，让她与周某非法同居并发生了性关系。同居期间，周某经常请医生为精神病妇治病，生活上给予照顾，以夫妻相待。后来精神病妇因出走被汽车撞伤，被告人闻讯过来，将她送往医院治疗10余天，并一直在医院护理。病愈后，周又接其回家共同生活达7月之久。不久，公安局知道此事，案发。周某被收审后，群众纷纷反映，对周若以犯罪论处，只好让该精神病人继续流浪社会，过着无人照顾的生活。后司法机关认定被告人周某构成强奸罪，但免予刑事处罚。参见路安仁主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第113页。

[38]如为治病将生女捆在床上唆使他人强奸案：被告人彭某、王某，有一女17岁（王女），王女在工厂工作，认识了刘某，并生爱恋之意，一日，王女突发精神病，整天口中念着刘某的名字，其父非常着急，听人议论说王女所患是“风流病”，只要请一个男人与她睡觉，病就会好，于是与妻子彭某商量，彭某信以为真，于是请刘某帮忙，但遭拒绝。后来找到禹某，并答应在禹某“性交治好”王女的精神病后，便将王许配给禹为妻。某日晚，彭某将女儿带到亲戚家，让禹某与之性交，但王女不从。于是彭某便用绳子将其女四肢捆在床上，让禹连续三晚与王女性交。后来又转移到其他人家中，让禹连续奸淫王女十余晚，直到王女清醒后，认出禹不是刘某，拒绝与其性交为止。参见路安仁主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第113—114页。

[39]A、B、C、D、E五个人开五十铃大货车至一理发店，A、C下车到理发店要了甲、乙、丙共3名小姐，并且付给理发店老板450元嫖费（150元每人），老板给了甲乙丙三人各100元卖淫费（其余150元老板作为台费自己所得）后让这三位小姐出台，这三位小姐收了钱后跟这两名男子出门，并上了他们开来的货车，此时，三位小姐发现对方共有五名男子。后来，D提出吃夜宵，后来一行八人开车至一饭店，进一个包间吃夜宵，不知为何，此时提出吃夜宵的D却先走了，只有七个人吃夜宵。在席间，四名男子在喝啤酒，三位女子没有喝酒，要了椰子汁，可是迟迟未能上来。直到快吃完时，才有服务员将三瓶椰子汁送过来（已经全部打开，并有吸管），A从服务员手中接过来后，递给了三位小姐。然后，这四名男子和这三位女子干杯，当三位女子喝下后，就什么也不知道了。然后，这些男子开车将三位女子带到一货运市场，当车开到此处的门卫时，车上下来两名男子，让值班门卫开门并且不许出来，他们强行开车进了货运市场。值班门卫以为进来的车是盗窃的，于是报了案。后来警察赶到现场，在货运市场的门口抓到了B，在货运市场的二楼办公室，抓到了还未来得及穿衣服的A，其余的人逃跑，并且当时三位女子都光着身体，躺在办公桌上，没有知觉。现场发现有避孕套和卫生纸，未能缴获其他物品。后来警察把人员全部带到派出所。这三名女子到派出所后直到第二天才醒过来，醒来后，三位女子称放在口袋里面的钱、手机都没有了。可警察未能在现场和抓获的A、B身上发现这些物品。法医鉴定三名女子的阴道内有精液。［EB/OL］http://law.anhuinews.com/system/2003/01/20/000224904.shtml，2011/12/30.

[40]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P314.

[41]路安仁主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第181—182页。相似的案件还有：被告人王某，男，45岁，系劳改犯。王犯在劳改煤矿服刑期间，多次奸污妇女。某日，王犯在劳改煤矿的山路上碰见管教大队长的女儿徐某，王即纠缠不放，表示疯狂地爱她，并要求发生两性关系。徐某不同意，大骂王是臭流氓。王某当即从身上抽出匕首一把，对准自己胸膛扎了一下，流了少许的血。然后威胁徐某说“你不同意，我就在你面前自杀。”徐某只有17岁，年幼，怕事情闹大，遂被迫和王发生两性关系。后王某用同样手段，两次奸污徐某。参见韩轶：“关于强奸罪中‘胁迫手段’的理论思辨——兼评‘隐性胁迫’提法之缺陷”，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

[42]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P314.

[43]路安仁主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第165页。

[44]路安仁主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第71页。

[45]Dennis Patterson(ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers(1996), P92.

[46]路安仁主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第78页，对该案件略有改动。

[47]Cf. Stephen J. Schulhofer, Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and The Failure of Law ix, Harvard University Press (1998), P119.

[48]Dennis Patterson(ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers(1996), P91—92.

[49]Dennis Patterson(ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers(1996), P91.

[50][英]乔纳森·赫林：《刑法》（第三版），法律出版社2003年版，第168页。另参见：（1）少女忍辱求路费案：青年妇女赵某，一向品行良好，作风正派，因夫妻关系不合，于1981年冬天只身往新疆投亲，途中倒车时，被人偷去全部衣物、旅费和车票，以至进退两难，陷于困境。车站附近一个卖小食的老太婆郑某，对赵颇多同情，允许暂供食宿，当晚却为她出歪主意，劝她以取得回家旅费30元为条件，与邻居邹某同宿一晚。赵为了免于流落异乡，出于无奈，痛哭了一场，终于抱憾与邹发生了性关系。次日，被邹的同事张某得知，向所在单位做了揭发。（2）报恩案：某山区妇女廖某的丈夫患有痼疾，多年不愈，家境十分贫寒。公社医生施某，不辞辛劳，经常翻山越岭，为她送医送药，终于把病给治好了。从此，廖对施感激不尽，常以家贫，无物可谢，而心怀不安。一日，施对廖提出发生性关系的要求，廖本想拒绝，但又觉得对他有恩未报，情面难却，于是垂泪相告：“我不是扯烂污的女人，怎能做这种见不得人的事呢？可是你对我家有恩，我也难以扫你的脸皮，只好任你糟蹋一次。以后一了百了，你再也不要到我来”，结果两人发生了性关系。后因施又来纠缠，廖才把此事告诉丈夫，并告之有关机关。参见江任天：“对强奸罪中‘违背妇女意志’问题的再认识”，载《法学研究》1984年第5期。

[51]如冒充公安机关“扫黄组”民警、以将人抓到公安局处理等威胁手段强奸女青年。北京市无业人员段怀斌于2001年12月27日通过一家政服务公司以要求提供性服务为由，找到一姓郭的女青年，在谈好服务价钱后，将事主郭某某、魏某某骗至事先以“刘小刚”假名登记的本市丰台区某宾馆302号房间内。为达到嫖娼不付钱的目的，段怀斌用事先准备的其原工作的城管大队内部机动车辆准驾证及手铐等作案工具，冒充公安局“扫黄组”公安民警，以要带二人到公安局接受处理等语言相威胁先后将郭某某、魏某某强奸。2002年1月至2月间，段怀斌又利用郭某某认为自己是公安民警，不敢反抗的恐惧心理，将郭某某带至本市丰台暂住地室内，先后两次将郭某某强奸。后被北京市第二中级人民法院以强奸罪一审判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。[EB/OL]http://law.anhuinews.com/system/2002/07/29/000075130.shtml, 2007/5/6.

[52]如被告人李远根，男，26岁，工人。1982年4、5月间，被告先后在许多地方冒充公检法工作人员，以调查案件、抓赌、追捕罪犯为名，骗奸妇女3名，骗奸未遂3人，其中两人到公安机关告发。如1982年4月，被告在新农公社采石场，对女青年余某谎称自己是法院干部，以帮余某把户口转往城镇等欺骗手段，对余进行了奸淫，并骗取现金170元。同月，被告在新农公社，冒充公安人员，以抓赌为名与妇女王某攀谈，对王进行了奸淫。同年5月，被告身着警服窜至某公社女社员余某家，当得知女方丈夫因犯盗窃罪被公安机关关押后，便谎称自己是办理该案的公安人员，以帮助余的丈夫减刑，对余进行了奸淫。参见陈兴良主编：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版，第328页。

[53]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P321—322.

[54]三级重罪，为了讨论的方便，我们把《模范刑法典》的明显性强制罪看成是较轻的强奸罪。

[55]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P333.

[56]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P391.

[57]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P392—393.

[58]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P394.

[59]参见薛波主编，潘汉典总审定：《元照英美法辞典》，法律出版社2003年版，第1238页。

[60]《意大利刑法典》（1996），黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第171—172页。

[61]《澳门刑法典》（1996），澳门政府法律翻印办公室译，法律出版社1997年版，第62—63页，而该地区一般的强奸行为，刑罚是3到12年。

[62]Susan Estrich, Real Rape, Harvard University Press (1987), P96.

[63]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, P462.

[64]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, P466.

[65]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P331.美国另外一个非常著名的案件是Boro v.People案，行为人谎称医生，给被害人打电话，称被害人罹患致命怪病。其治疗方式有两种，一种是手术，费用颇高（9000美元），且不含在医疗保险之中；另一种是和匿名捐赠者发生性关系，因为捐献者曾注射免疫血清，此费用较低（4500美元）。被害人称，即便是第二种治疗方式，自己也无力支付，后行为人说可以低至1000美元，被害人遂同意按此种方式治疗。后行为人与被害人发生了性行为。我国的一个类似案件是“以生殖器带药治病案”：孙某无证行医，在为女青年马某治病（化脓性膝关节炎）之机，产生奸淫之念。一日早饭后，孙借给马上药之机，以上药忌风为由将其他人骗出门外，关上屋门用木棍顶住。然后将马某裤头脱下将青霉素药水抹在马的疮口上，接着又把药倒在马的阴部。马问：“药上到这里干什么？”孙某欺骗说：“消炎，这地方离刀口近，消炎快。”又说，“用镊子往里上药疼，我用这个给你上。”说完，脱下裤子上床。马问：“你要干什么？”孙说：“用我的生殖器给你上药。”于是往自己生殖器上抹上药水，说：“你别害怕，瞒得了爹娘，瞒不住丈夫，保证给你治好。”随后对马进行了奸淫。后来又连续五次以类似方法和马某发生了性关系。参见路安仁主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第95页。

[66]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P332.

[67]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P60.

[68]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P105.

[69]Model Penal Code 213.1 commentary (1980)，P322. 根据密歇根州刑法构成强奸的许多情况有时往往只是一些违反医疗职业道德的行为，根本没有必要进入刑法的视野。比如，精神病医师可能利用患者对他的依赖性让患者倾心于他，随后发生性行为。毋庸置疑，这种行为是要受到谴责，但是必要动用如此严重的刑罚手段吗。

[70]林山田：《刑法各论（上）》（修订第三版），台湾大学法学院图书部2002年版，第227页。

[71]如下面的案件：“谭某结婚半年后，丈夫便去南方打工了，因耐不住寂寞，她和本村的一男子多次通奸。2002年8月份的一天夜里，邻村的男青年张某冒充谭某的情人，趁谭某半睡之机和她发生了性关系。待谭某发觉不对拉亮灯时已经晚了，情急之下，谭某扯下了张某带有精液的裤头。事后，谭某想告发他，但又害怕因自己的生活作风问题而告不赢。”（《农村百事通》2004年2月）

[72]John Kaplan, Robert Weisberg, Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials(5th ed), Aspen Publishers(2004), P950.

[73]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, P344—345.

[74]德国刑法2019年有所修订，但该条款没有修改。

[75]该法规定的一般性同意年龄为16岁，即明知对方不满16周岁，而与之发生性行为，一律以犯罪论处。

[76]现行法关于强奸罪的规定比较大条，这也就给了司法机关解释的空间，强奸罪的手段是暴力、胁迫或其他手段。至于何谓其他手段，司法人员自然有解释空间。2013年两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》所说的特殊职责可以按照缓和的家长主义进行实质解释，也即只要存在事实上的监护、教养关系就可以认为具备优势地位，未成年人的同意就可以推定为无效，从而解释为强奸罪的“其他手段”。比如，行为人以收养之名实童养媳之实，与14周岁的女孩发生关系，也会形成事实上的教养、监护关系，那么事实上的同意就可以视为法律上的不同意，属于强奸罪的“其他手段”。

[77]如许剑清强奸案：被告人许剑清于1998年9月至1999年8月被建瓯市迪口老区中学聘任为学校寄宿生管理员。1998年10月间的一天，迪口老区中学根据生管人员提出野炊，学生拨款100元作为经费。当晚，被告人许剑清就请叶某某（女生，16岁），练兴旺等校卫队成员及老师八九人在宿舍吃晚饭。饭后，其他人员先走，由叶某某一人留下收拾碗筷，被告人许剑清出去交待完工作后返回宿舍将房门关住，把叶某某按倒在床上实施奸淫。事后，被告人许剑清还对叶某某讲：“不能将此事说出去。”1999年5月份的一天晚上，被告人许剑清告诉叶显辉通知叶某某一起到其宿舍做寄宿卡至11时许结束，许剑清就煮快食面一道吃完后，许剑清让叶显辉先走，留下叶某某，并拴住房门，将叶某某按倒床上实施奸淫。1999年5月份左右的一天，被告人许剑清多次交待男生练奎华要叫女生陈某某（15岁）到其宿舍。当晚约12时许，练奎华到女生宿舍把陈某某叫到许剑清宿舍后，许剑清请练奎华、陈某某吃点心、喝啤酒。吃完后，练奎华先回宿舍，陈某某坐在许剑清宿舍床上看电视，后醉睡在许剑清的床上，被告人许剑清趁陈某某酒醉实施奸淫。1999年5月份的一天晚上10时许，因女生郑某某（17岁）要毕业送毕业通讯录给被告人许剑清签，被告人许剑清将郑某某留在宿舍，拴住房门，把郑某某抱到床上实施奸淫。事后，被告人许剑清对郑某某讲：“这事不能讲出去，否则对你不好。”1999年6月份的一天晚上9时许，被告人许剑清派女生叶大燕（已亡）去叫郑某某到其宿舍吃夜点。吃完夜点后，被告人许剑清以收拾碗筷为由，将郑某某留下，拴住房门，把郑某某抱到床上实施奸淫。建瓯市人民法院刑事判决书（2000瓯刑初字第70号）。该案被告人与被害人之间存在管理与被管理的特殊关系，因此与未成年人发生性关系即构成强奸。但是，在现有的法律下，由于并没有专门规定滥用信任关系类强奸，因此此类案件，就必须证明被告人采用了强制手段，使得被害人不敢反抗，而这显然增加了司法机关的证明压力，也不利于对未成年人的特殊保护。

[78]另一种归纳可参见梁根林：“刑事政策视野中的婚内强奸犯罪化”，载《法制与社会发展》2003年第4期。

[79]最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》2000年第2辑，法律出版社2000版，第28页。

[80]张贤钰：“评‘婚内无奸’”，载《法学》2000年第3期，还可参见石梅堂：“丈夫强奸妻子不能构成强奸罪”，载《法学》2000年第3期。

[81]唐若愚等：“‘婚内强奸’区别定性论”，载《法学评论》1994年第3期。

[82]黎洪等：“论强奸罪的外延”，载《法学杂志》1987年第2期。

[83]刘宪权：“婚内定强奸不妥”，载《法学》2000年第3期。

[84]周永坤：“婚内强奸罪的法理学分析”，载《法学》2000年第10期。

[85]王晨曦：“略谈‘婚内强奸’的不科学性及相关解决途径”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。

[86]李凯：“也谈‘婚内强奸问题’”，载《人民司法》2000年第12期。

[87]刘家琛：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。

[88]最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》2000年第2辑，法律出版社2000年版，第28页。

[89]高铭暄、王作富：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。

[90]秦泽：“强奸罪还是暴力干涉他人婚姻自由罪？”，载《民主与法制》1983年第4期，第20页。

[91]最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》2000年第2辑，法律出版社2000年版，第28页。还有人对构成婚内强奸的情况进行了总结，指出在下列情况下妻子拒绝发生性行为，可以看成是有正当理由的，丈夫强迫则可构成强奸罪：女方被强迫成婚的；妻子正处于经期、孕产期、性器官患病期，或患有其他疾病，医学上认为不宜性交的；丈夫患有梅毒、淋病、艾滋病等性传播疾病的；丈夫有严重的性变态行为倾向的；丈夫违反计划生育政策不采取避孕措施的；夫妻因感情问题长期分居，婚姻关系已名存实亡的；正处于离婚诉讼期间或离婚诉讼准备期间的。这其实是一种肯定婚内强奸的观点，论者并不认为婚内强奸仅限于在婚姻关系的非正常存续期间才成立。（杨永华：“论婚内强奸行为”，载《河南公安高等专科学校学报》2003年第5期）还有学者认为在发生认识错误的情况下，丈夫误把妻子当作其他妇女而强行奸淫的，可以构成强奸罪的未遂。另外，丈夫还可以构成强奸罪的教唆或帮助犯（张明楷：“浅论强奸罪的主体”，载《法学评论》1988年第5期）有人对这种情况做了展开，指出丈夫帮助他人强奸自己妻子的，可以强奸罪共犯论处。其理由是夫妻的合法性关系是不可以转让的。如男性为达营利目的，强迫妻子与他人性交，则可能构成强迫妇女卖淫罪，或引诱妇女卖淫罪。参见曾有生：“关于认定强奸罪的几个问题”，载《法学与实践》1986年第1期。

[92]中国第一个肯定婚内强奸的案件是1989年河南省信阳县法院判处的靖志平案，该案被告结婚之后，夫妻不和，妻子刘某离家，并提出离婚诉讼，但因为财产分割问题未达成一致，于是刘某撤回诉讼，但仍未回夫家，并再次提出离婚。在法院开庭审理休庭期间，被告人纠集7、8人将刘某强行带回家中，在别人的帮助下，丈夫公然暴力实施了性行为。并在以后进行了三次类似行为，后法院以强奸罪判处6年有期徒刑，并经二审法院维持原判。（参见唐若愚等：“‘婚内强奸’区别定性论”，载《法学评论》1994年第3期）最高人民法院刑一庭主办的具有指导性意义的权威刊物《刑事审判参考》在1999年第3辑发表了两个关于婚内强奸的案件，就是采取这种折中的立场。其中在第20号案例中的“裁判理由”中指出：如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已经处于不确定中，丈夫违背妻子的意志，采取暴力手段，强行与其发生性关系，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是实践中认定此类强奸罪，与普通强奸案有很大不同，应当特别慎重。

[93]上述三种观点参见唐若愚等：“‘婚内强奸’区别定性论”，载《法学评论》1994年第3期。

[94]李立众：“婚内强奸定性研究”，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

[95]张芳英：“婚内强奸行为性质的理性思考”，载《湖北师范学院学报》（哲学社会科学版）2002年第1期。

[96]周崎等：“王卫明强奸案”，载《判例与研究》2000年第2期。

[97]李立众：“婚内强奸定性研究”，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

[98]沈亮：“丈夫可以对妻子构成强奸罪”，载《法学》2000年第3期。

[99]徐大勇：“个体自由与社会秩序的理性选择——对婚内强奸罪的法哲学分析”，载《政法论从》2003年第2期。

[100]根据新婚姻法规定，夫妻一方在婚前拥有的财产并不因为结婚年限的长短而发生所有权转移问题。

[101]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P342.

[102]世界各个国家一般都规定，一方违反夫妻同居义务，他方可以提起同居之诉，要求对方实际履行。但是，由于此类判决不可强制执行，故对不履行法院判决的，各国所采取的对策一般有以下三种：一是可以免除对方对其之生活保障义务；二是认定构成对他方之遗弃，从而成为他方提起离婚之理由；三是一方违反夫妻同居义务，无论是否诉请法院解决，他方均可请求侵权精神损害赔偿。参见冀祥德：“耦合权利义务说：婚内强奸立论的理论原点”，载《妇女研究论丛》2004年第1期。

[103]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P77.

[104]有人认为，性生活是夫妻生活中的重要组成部分，过性生活不仅是双方的权利也是义务。因此夫妻间的性生活都是合法的。如果一方只行使权利而不履行义务，就不可能有真正的男女平等。如果认为只要违背女方意愿就可以构成强奸，那么也就是意味着夫妻间同居的权利和义务是以一方的意志为转移，这恰好违背了夫妻平等的原则。（杨新培：“丈夫不能成为强奸罪的主体”，载《政法论坛》1987年第4期）这种观点显然是对平等的一个误读，正如在交易过程中，交易双方具有平等地位，但是一方不愿意把东西卖于另一方，那么是否因为交易行为被一方的意志所决定，而否定交易主体的平等地位呢？

[105][日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第360页。

[106]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P86.

[107]张贤钰：“评‘婚内无奸’”，载《法学》2000年第3期。

[108]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P73.

[109]该结论被认为“结束了有关婚内强奸并不常见的争论”，Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P74。

[110]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P74—75.

[111]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press（2002）, P86.

[112]1989年到1990年有人进行的2万例性文明调查显示：在夫妻性生活中丈夫强迫妻子过性生活的占总数的28%，受害女性绝对数有几百万之多（参见周崎、胡志国：《王卫民强奸案》，载《判例与研究》2000年第2期）。据人民网2000年11月7日网载资料称，最新调查显示，七成的中国女性认为生活中的确存在着“婚内强奸”现象，并愿以法律手段解决这一问题。零点调查公司对“婚内强奸”问题进行了调查，北京、上海、广州近千名18到35岁的青年女性对此发表了自己的观点。对“婚内强奸”这一敏感的家庭暴力问题，赞同通过法律手段来解决的达到七成，其中非常赞同者比例为0.1，反对者占一成，余下的二成表示“不好说”。调查进一步发现，越年轻、学历越高、收入越高，越倾向于在指出社会中存在着“婚内强奸”现象的同时，赞同采用法律手段维护自身的权益。但婚内人士对此的态度相对未婚人士则保守一些，他们认为此种现象存在的比例低于旁观者身份的未婚人。从城市对比来看，上海的青年女性认为存在此种现象的比例最高。在是否赞成通过法律手段来解决这一现象的问题上，上海受访者赞成的比例也远远高于北京和广州。[EB/OL]http://www.people.com.cn/GB/channel1/11/20001107/303381.html,2005/5/6. 另据潘绥铭等人在《当代中国人的性行为与性关系》调查报告中，指出，在女性不情愿的性行为中，有94.7%是发生在夫妻之间。如果按照20—64岁的女性总人口来计算，那么有多达23.6%的女性有过夫妻之间不情愿的性行为。尤其是，这种不情愿的性行为并不是临时的或者偶然的。然而这种调查并非是专门针对婚内强奸问题的，而且它所使用的概念是“不情愿的性行为”，其外延显然要广于一般意义上的婚内强奸。

[113]比如在刑法第236、237条中都可各增加一款“对妻子实施上述行为的，可以从轻、减轻或免除处罚。实施此款之行为的，告诉才处理”。

[114]我国台湾地区1999年修订后的刑法就是采取这种做法，《台湾刑法典》第229条删除了刑法典原来对性犯罪告诉乃论的一般规定，但增加了丈夫对妻子的强制性交罪采取告诉乃论的规定。另外，《瑞士联邦刑法典》第190条第2款也规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”

[1]Geerds, Einwillgung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht, Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1954,S.262 ff.（转引自[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第355页）

[2][日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第355—356页。

[3]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第177—178页。

[4][德]汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第450页。

[5]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第178—179页。

[6][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第357页。

[7]参见储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第89、90、126页。

[8]事实上，越来越多的学者主张我国采纳大陆法系的三层次犯罪论体系。

[9][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第358页。

[10]在这一章节的讨论中，我们在同等意义上使用被告人和行为人这两个概念。

[11]The All England Law Reports, P347 (1975). 根据这个规则，在随后的一个相似的案件中，也是丈夫带着他的三个朋友和他哭泣着的妻子性交。法院认为，虽然被告人对被害人同意的认识是不合理的，然而却是真实的，被告人最后获得了无罪判决。Regina v. Cogan, 2 All E.R. P1059。

[12]转引自Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, n33。

[13]The Heilbron Report, 1976 CRIM. L. REV. 97, 98-105.

[14]David P. Bryden, Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, P326.

[15]在弗莱彻看来，根据错误与刑事责任的关系，可以把它分为有关的错误和无关的错误，其中，在刑法中，严格责任这个术语应该被理解为不知错误或者不知意外事件的实践，按照道理错误和意外实践与被告人的刑事责任都是有关系的。换句话说，如果错误应该是对刑事责任有关的但却作为无关的来对待，那么这种责任就是严格的。参见[美]弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第199页。

[16]Dana Berliner, Rethinking the Reasonable Belief Defense to Rape, 100 Yale Law Journal(1991), P2686. Commonwealth v. Sherry 就是一个对同意的认识错误适用严格责任的经典案例。三个被告人是波士顿医院的医生，而被害人是医院的护士。被害人由于职业关系认识了其中一个被告人Sherry。Sherry在公寓召开了一个舞会，宴请医院的同事，被害人也到场参加，在舞会中被害人第一次遇见了被告人Hussain以及Lefkowitz。她与这两人都跳了好几曲舞。被害人承认在跳舞时，被告人Hussain 就告知被害人想和其发生性关系……当舞会快结束时（已是深夜）Hussain和Sherr把她和被告人Lefkowitz一起推到浴室，并把门和灯都关上了。直到Lefkowitz让他们开门，他们才把门打开。后来，Hussain与Sherry抓住被害人的手把她带出公寓。Lefkowitz说“我们要去我在Rockport（地名）的家”。被害人坚决反对，但并没有身体上的反抗，因为她认为他们不过是为了开玩笑，最终还是会让她回家的。期间被害人有两次机会离开，但她都没有离开，一次是在离开舞会大厅，许多同事都在场，但被害人没有向任何同事求救，另一次是坐上电梯下楼，而电梯间也有人，被害人身体当时并未受制于人，但她也没有向他人求救。……被害人坐在汽车前座，他们四人一起驱车开往Rockport。在途中，被害人曾经与三被告有过简短的交谈。她承认当时并不害怕。当他们到了Lefkowitz家，被害人说自己想回家，但Hussain把她扯进房间……在房间里，被害人和两名被告一起吸了一些大麻，他们参观了一下Lefkowitz的家，Lefkowitz还让他们到卧室欣赏一下古董。随后被告人脱掉衣服。这把被害人吓坏了，她表示抗议，但被告把被害人的衣服脱去，并想和她发生性关系。被害人让他们不要这样并且质问他们为什么要这样，其中有一个被告人回答道“你不要再演戏了”。期间一个被告离开房间，另外两位被告随后也出去了。但不久，这三人都依次在卧室与被害人发生了性关系。被害人证实自己当时感到麻木而没有反抗。在初审法院，这三名被告被判强奸罪罪名成立。上诉法院也维持了这个判决。在这个案件中，麻萨诸塞州高等法院认为……在考察被告人主观心态时，初审法官是正确的，被告人对被害人不同意的主观认识与案件没有关系。因此，对被害人同意的不合理认识错误不是强奸罪的辩护理由。在随后的裁决中，法院认为即使这种认识是合理的，也不是辩护理由。参见David P. Bryden, Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, P328。

[17]参见上文的相关论述。

[18]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, P344-345.

[19][英]乔纳森·赫林：《刑法》（第三版），法律出版社2003年版，[英]乔纳森·赫林：《刑法》（第三版），法律出版社2003年版，第171—172页。

[20]普通法国家的故意（intent）概念并不完全相同。在英国，故意是和轻率、疏忽并列的犯罪心态，故意含义有很多种，在司法实践中，法官提出了许多判断标准，并没有一个定论。一般说来英国的故意基本类似于我国所说的直接故意和间接故意。英国法律委员会对故意曾有一个修改建议，认为应该把故意定义为：“在下列情况下行为人对结果存在故意：如果他的目的就是造成这种结果；或者虽然这种结果不是他的目的所在，但是他知道为了其他目的而实行的行为在通常时候会导致这种结果的发生。”关于英国刑法中故意的沿革及其各种判断标准，可以参见[英]乔纳森·赫林：《刑法》（第三版），法律出版社2003年版，第60—67页。而在美国《模范刑法典》中，故意（intent）则是和明知（knowledge）、轻率、疏忽并列的概念，此处的故意基本上类似于我国的直接故意，因此也有人把故意表述成蓄意（参见储怀植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第77—79页）。

[21]这里需要说明的是，轻率这个概念在英国并没有一个统一的定义，在司法实践中，曾经有过两种判断标准，但在摩根案判决之时以及1976年性犯罪法出台时，司法界采纳的基本上是Cunningham轻率标准；根据这种标准，轻率是指被告人预见到了行为可能造成的危险，而仍然冒险为之。这种危险没有必要是明显的，只要行为人预见到了危险的存在即可。另外，对于行为人而言，危险应当是不合理的。在判断危险是否合理时，应当考察行为的本质和损害的危险程度。因此，如果当行为人看见有人横冲马路，为了避免撞人而转向，虽然行为预见了可能会造成路边车辆损害的危险，但是应当认为这种危险是合理的，因此对财物损毁的后果行为人也就没有亲率的主观心态。另一种判断标准是1982年上议院在Regina v. Caldwell案中所提出的Caldwell标准，即轻率是指在被告人实施的行为具有造成严重损害的危险下：他认识到这种危险可能存在，但他仍然继续行为；或者他并没有注意存在这种危险的可能性，虽然这种危险在事实上非常明显。因而在1982年以后的强奸案件中，对于不同意的轻率不仅仅包括认识到女方不同意，仍然冒险为之（摩根进路或说Cunningham标准），而且还不包括漠不关心女方的不同意以及根本不考虑女方是否同意（Caldwell 标准）。（Jonathan·Herring，Criminal Law（third edition），法律出版社2003年版，第173页）需要说明的是在绝大多数由轻率构成的犯罪中，采纳的都是Cunningham轻率标准，比较这两种轻率标准，凡是构成Cunningham亲率的必然构成Caldwell亲率。然而，对于没有预见到危险发生的被告人而言，如果危险很明显，虽然他不会构成Cunningham亲率，但是却符合Caldwell亲率标准。在这两种标准中，其最重要的区别就在于轻率之范围是否包括对于危险漫不经心，从而没有认识到危险的存在。Cunningham轻率标准并不认为这种情况是轻率，而根据Caldwell标准，这种情况则是轻率。显然，后一种轻率标准很容易和疏忽心态（Negligence）发生混淆，并且导致在司法实践中很难区分轻率和疏忽。因此法律委员会建议抛弃Caldwell标准，它对轻率的定义为：在下列情况下，行为人存在轻率（1）如果他认识到危险存在或将要发生，或者（2）考虑到他所知的情境，他意识到存在不合理的危险，但仍然冒险为之。参见[英]乔纳森·赫林：《刑法》（第三版），法律出版社2003年版，第67—73页。而在美国《模范刑法典》中，轻率是指行为人已经认识到并且自觉漠视法律禁止的结果可能发生的危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的行为，自觉漠视的这种心理状态包括严重偏离守法公民的行为标准的情况。轻率与疏忽的区分则非常明显。（储怀植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第78页）因此在本文的讨论中，我们所使用的轻率概念应该是指认识到女方不同意，仍冒险为之，而不包括没有认识的过失。

[22]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1098.

[23]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1104.

[24]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, P337.

[25]David P. Bryden: Forum on the Law of Rape: Redefining Rape Buff.Crim.L.R.2000, P338.

[26]Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1104.

[27][美]弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第212—213页。

[28]See John Kaplan, Robert Weisberg, Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials(5th edition), New York, NY: Aspen Publishers(2004), P902.

[29][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第358页。

[30][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第318页。

[31]Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process, Oxford University Press(2002), P127, 132.

[32]赵秉志主编：《新刑法教科书》，中国人民大学出版社1997年版，第141页。

[33]在我国，对年龄的认识错误主要发生在奸淫幼女的强奸罪中，因此本章主要讨论对幼女年龄的认识错误，当然其结论同样也适用于猥亵儿童罪中对儿童年龄的认识错误。考虑到有些国家采取性别中立主义立法，因此此处主要使用“未成年人”这种中性的概念，但在具体讨论针对女性的同意年龄问题时，也使用“幼女”“少女”等具有性别属性的概念。

[34]需要说明的是，严格责任并非为英美法系所特有，大陆法系有些国家也存在严格责任。如意大利刑法第42条第2款规定的超故意和客观责任。（参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第19页）

[35]国外通常把奸淫幼女和猥亵儿童行为规定为法定性侵犯罪，因此在论及国外的立法时，我们以这个概念来代替奸淫幼女和猥亵儿童。另外在英国早期的普通法中，通常把法定性侵犯规定为非法性行为重罪和非法性行为轻罪。为了行文方便，对这些概念我们不加区分。

[36][英]乔纳森·赫林：《刑法》（第三版），法律出版社2003年版，第104页。

[37]一般认为，普通法中的严格责任犯罪仅有四种，即公共妨害罪、刑事诽谤罪、藐视法庭罪和亵圣罪。（参见[英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵芳等译，法律出版社2000年版，第115页）

[38][英]乔纳森·赫林：《刑法》（第三版），法律出版社2003年版，第106—107页。

[39]刘仁文：“刑法中的严格责任”，载《比较法研究》2001年第1期。

[40]刘仁文：“刑法中的严格责任”，载《比较法研究》2001年第1期。

[41]R v. PRINCE, J.W.C.Turner And A.LL.Armitage, Cases on Criminal Law (third edition), Cambridge University Press 1964, P22.

[42]Stephen Mitchell, Archbold Pleading Evidence&Practice in Criminal Cases (fortieth edition), Sweet & Maxwell(1979) P3066.

[43]The All England Law Reports（2000）P850.

[44]The All England Law Reports（2000）P850.

[45]根据1967年刑法法案，重罪与轻罪的所有区别都被废除，两者都统称为犯罪，但是为了行文的方便，笔者仍然把与不满13岁的有幼女发生性行为的犯罪称之为非法性行为重罪，把与13—16岁的少女发生性行为的犯罪称之为非法性行为轻罪。另外1956年《性犯罪法》对于这两个犯罪在语言的使用上也不同于1861年的《侵犯人身法》，《侵犯人身法》第50、51条使用的语言是“made unlawful carnal knowledge of a girl”，而《性犯罪法》第5、6条所使用的语言则是“have unlawful sexual intercourse with a girl ”Stephen Mitchell, Archbold Pleading Evidence&Practice in Criminal Cases (fortieth edition), Sweet & Maxwell(1979), P1421。

[46]The All England Law Reports (2000) P833-854.

[47]这两个案件分别是2000年的B诉检察长案( B v. Director of Public Prosecutions )和2001年女王诉k（R v. K）案。

[48]英国《2003年性犯罪法》同样保留了13岁、16岁两个关键年龄，对于13岁以上不满16岁的未成年人，与之发生性行为构成犯罪，对于这种罪行，只有当行为人没有合理认识到对方未达法定年龄时，才构成犯罪。

[49]Richard A.Ponsner and Katharine B. Silbaugh, A Guide To America's Sex Laws, The University of Chicago Press（1996）P44.

[50]离性性行为，但行为人必须大被害人4岁。

[51]参见上文的相关论述，更详细的资料请参考Richard A.Ponsner and Katharine B. Silbaugh, A Guide To America's Sex Laws, The University of Chicago Press（1996）P44—46。

[52]如内华达州规定，与不满16岁的人发生性行为是重罪，但是可以提出比其年长不到4岁的辩护理由。而佐治亚州规定，与不满14岁的非自己配偶的人发生性行为是重罪。参见Richard A.Ponsner and Katharine B. Silbaugh, A Guide To America's Sex Laws, The University of Chicago Press（1996）P48—49。

[53]事实上，奸淫幼女行为应当以强奸罪从重论处，因此处刑远不只3年。

[54]在笔者看来，这种情况其实属于滥用信任地位的性侵犯罪，但鉴于现行法律还未规定此种犯罪，则只能以强奸罪或强制猥亵侮辱妇女罪论处。

[55]至于过于自信的过失则不可能存在于奸淫幼女行为，因为如果预见到了对方是幼女，都可以推知行为人已经明知对方是幼女，也就是说至少对对方是幼女存在一种不确定的故意。

[56]陈兴良主编：《中国刑事司法解释检讨》，中国检察出版社2003版，第450页。

[57]The All England Law Reports (2000) P833—854.

[58]欧阳涛：“如何正确认定奸淫幼女罪”，载《法学季刊》1983年第3期。

[59]张明楷：“间接故意也可构成奸淫幼女罪”，载《法学季刊》1984年第3期。

[60]张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第159页。

[61]除了2003年1月份最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》外，2001年6月，最高人民检察院以高检发释[2001]3号司法解释也认为，嫖宿幼女罪的行为人主观上必须要具备主观明知要件，即“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁而嫖宿的──以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。但是，2003年8月，由于检察机关的反对，最高人民法院下发通知，暂停2003年1月司法解释的执行。这虽然可以解释成是最高司法机关为捍卫罪过原则的努力，但也未尝不可以说，最高司法机关仍然认为幼女的身体发育成熟在某种程度上可以作为衡量行为人罪过的标准。

[62]如某甲（23岁）与在公园里见到一戴红领巾的女生（13岁半，164厘米），即上前调戏，并将乙骗到偏僻处，以交朋友为名奸淫了乙。在审理时，甲辩解说，乙长的高，不知是幼女，而且发生两性关系时没有采取暴力，不应以奸淫幼女罪定罪。而法院认为，红领巾是少年儿童佩带的，这是基本常识。因此，这种认识错误是可以避免的。（参见许言：“奸淫幼女不应以‘明知’为条件”，载《法学》1983年第10期）

[63]陈兴良：《中国刑事司法解释检讨》，中国检察出版社2003版，第451页。事实上，当前奸淫幼女多发生在教师对学生的侵犯案件中。参见《教育部、公安部、司法部关于辽宁等地相继发生教师强奸猥亵学生事件的情况通报》（教师[2003]1号）。

[64]夏吉先：“奸淫幼女罪是否以明知为要件的剖析”，载《法学》1984年第8期。

[65]彭晓辉：《性科学概论》，科学出版社2002年版，第158页。

[66]胡虞志等：“22市少女月经初潮年龄及性心理行为调查分析”，载《中国学校卫生》1995年第1期。

[67]张允平等：“七城市铁路中学女生月经初潮年龄及性心理行为调查”，载《医学与社会》2000年第1期。

[68]彭晓辉：《性科学概论》，科学出版社2002年版，第156页。

[69]比如广东云浮一数学教师竟然多次奸污班上女生，并以不再给孩子上课作威胁，不让孩子声张。受害女孩上了初中后，才在老师的鼓励下勇敢报案。而在法庭上，教师竟声称女孩身材高大，自己不知道她未满14周岁。但未被法庭采纳。这名教师被云浮市中级人民法院认定犯有强奸罪，判处有期徒刑4年。在这个案件中，从处于他地位的一名普通教师的常识来推断，处于这个特殊职业群体的人是不可能不知其学生真实年龄的，退一步讲，他也负有知道学生年纪的注意义务，而且他也有能力知道学生的真实年纪，因此这个错误是可以避免的。参见[EB/OL]http://society.qianlong.com/4431/2003-4-22/177@800494.htm, 2009/9/6.

[70]这个意见已经被司法意见所采纳，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

[71]彭晓辉：《性科学概论》，科学出版社2002年版，第179页。

[72]对此问题的详细探讨，可以参见云南省高级人民法院刑事审判第二庭编：《民族地区量刑情节的特点及法律适用》，第17页。

[73]The American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)[M], Philadelphia:PA, P376.

[74]Richard A. Ponsner and Katharine B. Silbaugh, A Guide To America's Sex Laws, The University of Chicago Press (1996) P45—46.

[75]湖南省湘潭市雨湖区人民法院刑事附带民事判决书（2004）雨刑初字第6号。

[76]王世洲：《现代刑法学》（总论），北京大学出版社2011年版，第232页。

[77]王世洲：《现代刑法学》（总论），北京大学出版社2011年版，第234页。

[78]王世洲：《现代刑法学》（总论），北京大学出版社2011年版，第229页。

[1]这种分类是英美法系的分类，它基本对应于大陆法系的客观证明责任与主观证明责任。参见黄永：“刑事证明责任的比较法分析”，载《政治与法律》2003年第8期。

[2]See Joshua Dressler, Understanding Criminal Law(4th edition), Lexisnexis(2006), P71-83; Wayne R.Lafave, Criminal Law(4th ed), Thomson West(2004), P55.

[3]Wayne R.Lafave, Criminal Law(4th ed), Thomson West(2004), P56.

[4]Wayne R.Lafave, Criminal Law(4th ed), Thomson West(2004), P59.

[5]Wayne R.Lafave, Criminal Law(4th edition), Thomson West(2004), P60.

[6]张吉喜：“论美国刑事诉讼中的证明责任分配标准”，载《当代法学》2007年第4期。

[7]达到让人产生合理怀疑的程度即可，不需要达到优势证据程度。

[8]Simester and Sullivan, Criminal Law: Theory and Doctrine (2nd ed), Hart(2003), P64.

[9]Don Stuart, Canadian Criminal Law: Treatise(5th ed), Thomson(2007), P47.

[10]Wayne R.Lafave, Criminal Law(4th edition), Thomson West(2004), P58.

[11]相似的案件还有1984年的马丁诉俄亥俄案（Martin v. Ohio）中，被告人马丁被控加重型谋杀，其辩护理由是正当防卫。在审判时，陪审团被告知，检控机关有义务“排除合理怀疑”地证明犯罪的客观要素，但马丁有义务提供优势证据证明正当防卫的存在。马丁后被认定有罪，但马丁提起了上诉，其理由是加重型谋杀的一个重要客观要素是“事先有预谋”，但这个要素是可以为正当防卫中的“面临紧迫的人身危险”要素所排除（如果行为人遭遇紧迫的人身危险，他不可能有时间进行预谋）。该案最终上诉到联邦最高法院，最高法院在此案中发生了严重分歧，最后仅以微弱多数（5票反对、4票赞同）驳回了马丁的诉讼请求。Joshua Dressler, Understanding Criminal Law(4th ed), Lexisnexis(2006), P79。

[12]Wayne R.Lafave, Criminal Law(4th edition), Thomson West(2004), P60.

[13]Simester and Sullivan, Criminal Law: Theory and Doctrine(2nd ed), Hart(2003), P66.

[14]Don Stuart, Canadian Criminal Law: Treatise(5th ed), Thomson(2007), P42.

[15]Don Stuart, Canadian Criminal Law: Treatise(5th ed), Thomson(2007), P45.

[16]Don Stuart, Canadian Criminal Law: Treatise(5th ed), Thomson(2007), P47.

[17]Don Stuart, Canadian Criminal Law: Treatise(5th ed), Thomson(2007), P49—51.

[18]最高人民法院刑事审判庭：《中国刑事审判指导案例3》，法律出版社2009年版，第415页。

[19]二审法院认为：（1）本案可以排除被害人酒醉导致不知反抗或不能反抗的情形。（2）本案可以排除上诉人采用胁迫手段迫使被害人不敢反抗而强行与之发生性行为的情形。无论上诉人还是被害人均无这方面的供述与陈述。（3）本案现有的直接证据无法证明强奸行为。能够证明上诉人陈某是否使用暴力手段强行与被害人发生性行为的直接证据只有被害人的陈述和上诉人陈某的供述。经查，被害人陈述矛盾之处很多，对一些细节无法说清，甚至对性行为到底有无完成都前后反复。而且事发前后表现反常，可信度令人怀疑；上诉人始终没有供认过在违背被害人意志的情况下与其发生性行为，坚称被害人自愿与其发生性关系。（4）现有的间接证据不能排除合理怀疑。其一，被害人无反抗迹象。勘验、检查笔录证实被害人的衣物除裙子拉链损坏外，外衣、衬衫、胸罩、连裤袜、内裤均无损坏迹象，被害人佩戴的领结很整齐地放在枕头旁边。如果上诉人确系强行剥去被害人衣裤，只要其稍事反抗就应该会留下损坏的痕迹，特别是连裤袜；床单上也未留下痕迹。裙子拉链（背拉式）脱开不能必然推断出系被害人反抗所致。其二，被害人身上留下的轻微伤痕也不能必然推断出系上诉人暴力所致。被害人在11月1日的第一次陈述中称：“陈某没有暴力动作，身上的伤怎么来的我不清楚”，这与陪同被害人进行身体检查的证人高某证言能相印证；即使在11月2日的第三次陈述中被害人还称：“我肩膀处的伤，可能是陈某扒我衣服时弄出来的。”也没有明确系上诉人所为。在被害人当时上身所穿的西服、衬衫、领花、胸罩等完好无损的情况下，是否上诉人强行剥脱其衣服所造成令人怀疑；而且由于在事发后被害人与其男友有过推拉动作，伤痕是否因此形成的可能性也不能排除。

[20]刘慧英：《走出男权传统的樊篱——文学中男权意识的批判》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第25页。

[21]有司法实务部门同志对强奸案件的证据进行了分析，认为在审查强奸案应做到“八查八看”，其中之一就是对双方关系的考察。刘冬梅，审查强奸案应做到“八查八看”，载《人民检察》2003年第3期，还有人认为，强奸案件属于三难案件，即立案难，取证难，询问难。解决办法之一就是到群众中了解被害人的生活作风问题。杨顺修：“强奸案件三难的解决对策”，载《人民公安》1997年第6期。还可参见“藏彪被控强奸宣告无罪案”，甘肃省张掖市中级人民法院（1998）刑初字第37号。

[22]对这个问题，我国鲜有实证研究，但美国的调查可为我们提供一些参考：巴特勒纪念研究会（the Battelle Memorial Institute）对暴力强奸（forcible rape）经过多年的调查，1978年其调查报告出版，报告认为通过对被害人研究，结果表明，在所有的犯罪中，强奸的未报案率是最高的，实际发生的强奸比报案的大概多4倍。相反，根据1973—1982年联邦犯罪调查的数据，司法部的统计（BJS）则认为，52%的强奸案（既遂和企图）报案了，只有47%没有报案。既遂案件中，58%报案了，40%没有。还有一个较早有关强奸被害人的研究表明，在陌生人所实施的既遂强奸中，被害人的报案率高达68%（U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE, CRIMINAL JUSTICE RESEARCH CENTER, RAPE VICTIMIZATION IN 26 AMERICAN CITIES, table 35,P 44 (1979)。美国学者GALVIN 和POLK认为，在严重犯罪中，低报案率并不是强奸所特有的，因此女权主义的假设是错误的。根据司法部的统计，1976年到1980年，强奸的报案率从1976年的58%降到了1980年的42%，在强奸，绑架，伤害，盗窃四种犯罪中，平均说来，强奸在报案率上仅次于抢劫。但是苏珊认为，对于强奸罪的报案率要注意概念上的区分，如果采取传统的狭隘的强奸概念（只认为通过严重暴力、威胁才能构成强奸），那么它的报案率可能并比其他犯罪低多少，但是如果采取另一种强奸的概念（即她所说的非传统型强奸），那么强奸罪的报案率就低得出奇。苏珊指出，强奸案的报案取决于两个要素，首先，女性对于强奸是否有正确认识，从而认为自己是强奸的被害人。第二，被强奸的女性是否会把自己的遭遇告诉调查者。对比如抢劫、攻击、盗窃其他被害人相比，调查非传统的强奸时，结果尤为可疑。和非传统强奸相比，传统的强奸被害人更多的选择报案。因此，即使有高报案率的资料，其中大多都是陌生人实施的暴力强奸，而鲜有熟人间实施的低暴力强奸。事实上，被害人调查本身也存在问题。问题不仅仅是警察的立案，而是从事被害人调查的人自己如何理解强奸，他们往往还遵循着传统的理解。传统的强奸观念揭示了社会态度，被害人只有在认为自己被强奸了，而且愿意将它告诉调查者的情况下，才可能报案……因此，如果说强奸的报案率高也是因为连被害人自己都对强奸做如此狭隘的理解。在社会学的研究中，人们对传统的强奸没有太多争论——陌生人拿着枪指向被害人喉咙，通过以杀害相威胁而奸淫。但是……这种强奸案越来越少。更多的案件是发生在熟人之间，当女方在遇到一个受尊敬的单身汉，在约会后被强迫性交，或者在酒吧遇见男人，而后在一个偏僻的路上（而不是房间里）发生了关系，或者在加班时，老板强迫，在这些场合下，多数女性认为不是强奸。当然，如果是两个陌生人，最初的接触是不自愿的，或是在停车场搭话，或是破门而入，几乎所有的人都会认为是强奸。调查表明，多数青少年认为约会之后的强迫性性交不是强奸。男女青少年很少把熟人之间的强迫性的性行为（forced sex）看成强奸。这个状况并不限于假想的例子。Diana Russell在1978年对930位成年女性（由受训的女性进行调查）做了一个非常著名的调查，22%的受访者承认曾经是强奸或强奸既遂的被害人，这个数字比每年的被害人调查要高得多。当使用通过威胁或强迫而至的性行为（forced intercourse or intercourse obtained by threat）这个概念时，被害人数字高达56%（24%既遂，31%未遂），调查中82%的案件发生在熟人之间，只有不足10%去报案了……另外一个调查表明，在熟人或朋友的约会中经常发生强迫性的性行为。在1977年，一半以上的大学女生承认经历过男性性冒犯。1983年的一个全国性的青少年调查表明，保守的估计每年5—16%的男青少年有性攻击行为，这些性攻击往往是约会之后的自发产物。仅仅5%的女性被害人报案了，在1986年的三个独立的针对大学生的调查中，20%的女性承认在约会时有过身体强迫的性交。然而大多数女性仍然认为她们并没有被强奸。正如某报的标题所言：“对于有些强奸被害人而言，这不是强奸”……因此，有关报案率的争论主要还是取决于强奸的定义：强奸被定义的越狭隘，报案率就越高。但在熟人之间发生的强迫性的性行为，尤其在社会观念中，很少被认为是强奸，根据所有的指标，都很少被报案。调查者承认，几乎半数的向警察报案了的熟人强奸被害人对调查者保持沉默。（Susan Estrich, Rape, 95 Yale L.J, P1166—1168）

[23]Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform , Plenum Press(1992), P170.

[24]Tracey A. Berry, Comment: Prior Untruthful Allegations Under Wisconsin's Rape Shield Law: Will Those Words Come Back To Haunt You?, Wis. L. Rev. P1248(2002).

[25]Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform , Plenum Press(1992), P27.

[26]Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform , Plenum Press(1992), P28.

[27]People v. Dawsey, 76 MICH. App. 741, 257 N.W.2d 237( 1977).

[28]Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform, Plenum Press(1992), P174.

[29]People v. Dawsey, 76 MICH. App. 741, 257 N.W.2d 237( 1977); People v. Hackett, 421 Mich. 338; 365 N.W.2d 120(1984); Michigan v. Lucas, 114 L. Ed. 2d 205(1991).

[30]Michigan v. Lucas, 114 L. Ed. 2d 205(1991).

[31]Tracey A. Berry, Comment: Prior Untruthful Allegations Under Wisconsin's Rape Shield Law: Will Those Words Come Back To Haunt You?, Wis. L. Rev. P1241(2002).

[32]Cassia Spohn&Julie Horney, Rape Law Reform, Plenum Press(1992)P170, 171.

[33]这个假设并没有可以依据的经验资料，只能说是一种大胆的假设吧。胡适先生曾经教导我们说，学术研究要“大胆假设，小心求证”，因此对于这个问题，我们有必要做进一步细致的专门研究。

[34]关于中国人的贞操观念，可以参见潘绥铭等：《当代中国人的性行为与性关系》，社会科学文献出版社2003年版，第107页。

[35]潘绥铭等：《当代中国人的性行为与性关系》，社会科学文献出版社2003年版，第262页。

[36]在潘绥铭等人的调查中，女性的婚外性行为虽然比男性要小，但是在城市女性中，随着知识水平和收入水平的提高，其婚外性行为的发生概率也呈上升趋势。在城市女性中，那些收入最低的40%女性中，发生过婚外性行为的占5.3%—8.5%之间；收入居中的55%女性中则是在7.3%—12.0%之间，而在收入最高的5%的女性中，其婚外性行为的发生概率则是21.9%~30.3%，另外女性的文化程度对其婚外性行为的发生概率也具有正相关性。潘绥铭等：《当代中国人的性行为与性关系》，社会科学文献出版社2003年版，第267—273页。

[37]当然，具体那些证据可以采纳，那些证据不可采纳，这还值得专门研究，本文限于篇幅，只做简单讨论。