中国刑法有关不同意标准的争论
在中国刑法学界，曾经有过一场如何理解性侵犯罪[13]中“不同意”[14]争论。大致形成了七种不同的学说。
1．违背妇女关于性行为的意志，也就是说妇女不愿发生性行为而强行与之发生。
2．由于犯罪分子的强制行为，迫使被害妇女在发生性行为时，处于不能抗拒，而违背妇女意志所发生的性交行为的心理状态。
3．指犯罪分子使用强制手段与妇女发生关系时，妇女处于违背自己意愿，但又不能反抗，不敢反抗或失去反抗能力的一种状态。
4．凡是违背共产主义道德准则，违背具有责任能力的妇女以自己的愿望、要求、目的，支配、制约自己的性行为的自由权利而强行发生的性行为。
5．违背妇女不愿发生非法性关系的意志。
6．在妇女没有发生性行为的目的，并且不愿意与合法配偶以外的任何男子实行这一目的的情况下，强行与之发生性关系的行为。
7．强奸罪主体强行的违背妇女不同意与之非法性行为的意志。[15]
为了讨论的方便，我们暂时不考虑婚内性侵犯这一复杂问题，那么能够对不同意问题提供具体判断依据的，也就无非是行为人的“强制手段”或者被害人的“不能反抗”。然而正如上文所言，强制手段虽然在很多时候可以表明不同意的存在，但是在没有强制手段的时候，却不能必然推定被害人对性行为是同意的。如我们曾提过的偷奸行为，行为人虽然没有采用强制手段，但是昏睡之中的被害人对性行为显然没有同意。因此，通过强制手段作为不同意的判断标准存在明显缺陷。那么剩下的就是通过被害人的“不能反抗”[16]来确定不同意了，对此刑法学界曾有过激烈争论。
一派观点认为，应当以被害人是否反抗作为认定不同意的标准。在性交过程中，如果被害人能抗拒而不抗拒，则不构成强奸罪。[17]所谓不能抗拒，是指妇女被害时在客观上不能对犯罪者实行反抗，以免受侵害。不能抗拒包括两种情况：其一是犯罪者以自己的行为造成被害人能抗拒的状态；其二是犯罪者利用被害人处于不能抗拒的状态。论者特别指出，对抗拒必须全面准确地理解。不抗拒是以不能抗拒为前提的，抗拒则是以能抗拒为前提的，如性交时女方能抗拒而不抗拒，或者不做真正的抗拒，则是通奸。在使用暴力和胁迫方法进行强奸的情况下，如果这种情况严重到一般足以制服被害人时，则不能要求该被害人抗拒。因为在这种情况下，客观上是不可能抗拒的。但是如果犯罪者使用的暴力或者胁迫手段不是很激烈，或者威胁不大，例如拖拖拉拉，强解衣服，死抱硬求或者以断绝友谊相威胁等，一般不足以制服被害人时，则该人必须抗拒，否则就是通奸；在强奸处于熟睡、酒醉、患病状态下的被害人时，被害人必须真正处于不能抗拒的状态，才构成强奸罪。如果性交时已苏醒，能抗拒而不抗拒，任其奸淫，则不构成强奸罪；在犯罪者利用权势，奸污处于从属地位的被害人时，要判明被害人能否抗拒，就不仅要分析犯罪者奸淫时的手段，而且要考虑到这种权势本身对被害人意志的影响。因为这种权势容易使被害人不敢反抗。所以往往用同样的威胁方法，对一般人而言，不一定足以使其不能抗拒，但对处于从属地位的被害人，则可能足以使其不能抗拒。因此处理这类强奸案件，不应强求被害人抗拒。实践中认定是否不能抗拒是个复杂的问题，既不能单凭被告人的口供，也不能轻信被害人的陈述，而必须仔细查明案件的全部情节，如实施犯罪的时间、地点、周围环境、手段、经过、后果、被害人与被告人往常的关系等。[18](https://www.daowen.com)
另一派观点则针锋相对，他们认为不能以被害人是否反抗作为认定不同意的标准。他们认为，性侵犯罪的手段有暴力、胁迫和其他方法，强制程度的不同，被害人的反抗表现也会不同。而且有些案件，如被欺骗或者由于存在上下级关系或其他利害关系，被害人很可能不会反抗，如果把这种情况视为双方自愿行为，或者责备被害人抱有个人目的，以并无反抗为由不予认定，是错误的。其次，被害人在性格、体力上的差异，对犯罪行为表现出的反抗形式是不同的，因此也不能简单地以是否有过真正的反抗区别罪与非罪。[19]持此观点的另外一些学者指出：虽然在性侵犯案件中，判断行为人是否违背被害人意志往往要通过行为人的手段和被害人的反抗表现来寻找答案。但被害人是否反抗，以及反抗的程度只是办案人员判断事实的重要情节之一，而非定性的依据。判断行为是否构成了性侵犯，着重点是研究行为人的犯意和用什么手段在违背被害人意志的情况下强行发生了性行为，而不能着重研究被害人是否反抗，更不能把它作为一个必备要件。[20]反抗因人而异，必须具体问题具体分析，如果要求被害人反抗，对被害人过于苛求，不利于打击犯罪分子。[21]
在笔者看来，两派对于一些基本的概念并没有达成共识，因而很难说他们形成了真正的交锋。赞同者通过抗拒表现来判断不同意的论者对于“抗拒”的理解是扩张式的，而反对者对于“抗拒”的理解则比较狭隘，所以反对者会指责赞同者对于被害人过于苛求。如赞同者所言：正是因为人们对于“抗拒表现”理解的比较狭窄，或者是对“要求被害人有抗拒表现”解释得过于绝对化，才会误认为赞同说会使那些“没有抗拒表现”或者“抗拒表现不明显”而内心实非情愿的被害人含冤受屈，不利于打击犯罪。在赞同者看来，抗拒不能被理解为单纯的体力上的拼搏、扭斗、挣扎或高声呼救等过于狭小的表示，而应把“抗拒”理解为一种仇视、排斥犯罪侵害的心理状态的外在表现，这种表现的具体形式很多。可以是体力上的拼搏，也可以是语言上的拒绝、斥责、呼救，还可以是怨恨的表情或姿态，甚至是意图避免侵害而使用的劝说、哀求等。[22]另外，由于两派对概念的理解不同，因而对相同的事例，大家会得出不同的结论。如反对者认为，当双方存在上下级关系时，被害人很有可能不反抗，而性行为的发生被害人实际上是不同意的，因而，以是否反抗来认定其主观意志对于被害人不公平。而在赞同者看来，在这种情况下被害人可能恰恰无须反抗，因为权势本身影响了被害人意志，而使得被害人不敢反抗。换言之，反对者列举了诸多情况，并指出其中被害人根本无法反抗，因而不能用是否反抗来认定不同意。而在赞同者看来，被害人在这些场合无须抗拒，因为“不抗拒是以不能抗拒为前提的，抗拒则是以能抗拒为前提的。对抗拒必须全面准确地理解”，当存在客观条件使被害人不能抗拒，被害人当然不须抗拒。根据行为人的行为和事件发生的具体环境等因素，推定被害人没有同意。[23]
学术上的争论导致1984年司法解释在这个问题上也颇为矛盾，一方面它原则上认为“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别”，这似乎表明它采取了反对说的立场。然而，在衡量行为人手段的强制性问题上，它又借助了被害人的反抗，它认为“所谓暴力手段是指犯罪分子直接对被害妇女……使妇女不能抗拒的手段……胁迫手段是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁……不敢抗拒……其他手段是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。”显然，借助被害人是否反抗来界定行为手段的强制性，其实质还是为了认定不同意问题。从这个意义上来说，司法解释似乎认为被害人的反抗对于认定不同意具有至关重要的意义，尤其是在确定“其他手段”的范围上，唯一能够提供操作依据的就是“被害妇女无法抗拒”。因此，在行为手段问题上，司法解释好像又倒向了赞同说的立场。
然而，两派争论却在一个问题上针锋相对，那就是面对相同的情境，被害人的不同反应，其法律意义是否相同。换言之，在相同的环境下，有的被害人会表现出反抗，而有的被害人不会反抗，那么是以被害人自身的主观心态，还是以一般人的反应来判断被害人是否同意呢？如果一般人在该情境下会反抗，而被害人没有反抗，那么在法律上被害人对性行为是同意还是不同意呢？
对此问题，赞同者显然倾向于客观说，即被害人的反应必须达到一般人的要求。如果一般人会反抗，而被害人没有反抗，那么在法律上就是同意发生性行为。但反对者则认为应该以被害人本人主观心态为基准进行判断（主观说），不能因为被害人没有达到一般人的标准就认为她是同意的，因为“反抗因人而异，必须具体问题具体分析。”显然，在这个问题上，赞同者认为反抗可以作为认定不同意的客观标准，而在反对者看来，反抗充其量是在具体案件中具有个案判断的意义，并不能作为衡量不同意的一般标准。对此问题，1984年司法解释似乎摇摆于客观说与主观说之间。一方面，它认为对于被害人没有反抗的案件，要具体问题具体分析，这似乎是倾向于主观说的观点；另一方面，在衡量何谓强制手段时，它分明又认为必须借助被害人的“不敢抗拒、不能抗拒和无法抗拒”，而对于被害人的反应是否应该符合一般人的反应，司法解释没有给出答案，那么对此是采客观说还是主观说也许就见仁见智了。
从中国学界有关不同意问题的争论，给我们提出了如下问题。
其一，如何看待被害人的抗拒行为，它是否是不同意的唯一判断标准？
其二，应该以客观的立场还是主观的立场来看待被害人的反应？