本文之立场——规范性构成要件要素的认识错误
1．同意与规范性构成要件要素
当法益主体能够完全处分自己的法益，得其同意的行为可以排除构成要件，因此，同意是构成要件中的事实问题，而非违法性评价中的法律问题。
然而，同意并非单纯的事实，它是一种具有社会评价内容的规范性构成要件要素，性侵犯罪中同意至少混合了法律评价与社会评价两种规范性要素，法官在对同意进行认定时，必须结合中国的社会实际，以“新的合理反抗规则”作为规范评价的客观依据。
同意属于规范性构成要件要素，它与描述性构成要件要素一样都属于故意的认识内容，只有当行为人在感官上感觉到了描述性的构成要件要素，在思想上存在对规范性构成要件要素的理解，对他的惩罚才是有意义的。因此，在性侵犯罪中，行为人不仅要认识到性行为的发生，而且还要认识到它是在对方不同意的情况下发生的。
2．规范性构成要件要素认识错误的处理
如果行为人出现认识错误，误认为存在同意，这就属于对于规范性构成要件要素的认识错误。在德国，这又被称为归类性错误（subsumtionsirrtum），即对感官认识到的客观事物在规范评价（归类）上出现了误解。比如将他人汽车轮胎的气放掉，但却不认为这是刑法上所说的“毁损”财物。显然，行为人知道自己在干什么，但却不知道这样做的社会意义。对于归类性错误，应当遵循“在外行领域的平行性判断”，根据社会主流的价值观念，按照一般人的观念进行判断。对于“毁损”这个法律概念，行为人虽然不需要达到法学家的精确理解，但是他必须达到社会一般人的理解程度，也就是说从一个外行的立场，他也应该知道，按照社会主流观念理解，“放气”行为“毁损”了汽车的使用性能。如果行为人的认识不符合社会的主流价值，与一般人认识不符，那么他的认识错误就不能排除犯罪故意的成立。[29]再如某人贩卖色情图片时，即使他本人认为是艺术品，而非淫秽物品，但一般人认为此图片为淫秽物品，而事实上也是淫秽物品，那就可以认定他具有贩卖淫秽物品的故意。
日本国有过类似判例，虽然法律对某种概念规定得非常明确，但行为人却对事物的概念归属产生了错误，如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中，狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物，但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中，行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获，但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中，行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”，而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中，被告被判没有故意，不成立犯罪，而在第二个案件中，法官却认为被告成立故意犯罪。显然，这两个案件中的认识错误都是归类性错误，应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中，行为人的认识没有偏离社会一般观念，故不成立故意，而在第二个案件中，行为人的认识有违社会一般观念，故不能排除犯罪故意的成立。对于未成年人身份的误解，正与上述两案类似，它也是一种对未成年人身份归类上的错误认识，应当根据社会一般观念判断行为人是否存在故意。
归类性错误不同于单纯的事实认识错误（对描述性构成要件要素的认识错误）。对于后者，行为人的主观认识对于故意的成立具有决定性的作用，无论是采取法定符合说，还是具体符合说，行为人都必须对事实有认识，否则就可以排除故意的存在。但归类性错误却是按照社会一般观念进行客观判断的，而不能只看行为人主观认识，即使行为人没有意识到某种事实的规范属性，但只要一般人具备这种认识，行为人就具有犯罪故意。这正如罗克辛所指出的：对于规范性构成要素的认识，不能仅仅取决于行为人主观性的，在可能的情况下完全不合情理的不法评价本身，否则就将会违背法律作为一种客观制度的性质。[30]
归类性错误也不同于法律上的认识错误。后者是一种禁止性的错误，它是对某种行为是否为法律所禁止出现的误解，而不是对客观事实规范属性的误解。错误地认为“放气”不属于毁损，这不是禁止性错误，而误认为“放气”属于立法者所容忍的恶作剧，这才是法律上的认识错误。同理，对于某种物品是否属于淫秽物品的误认也不是禁止性错误，而对贩卖淫秽物品是否为法律所禁止的误解才属于禁止性错误。(https://www.daowen.com)
在性侵犯罪中，对于同意的认识错误，当然也只是一种归类性错误，而不是单纯的事实错误，更非禁止性错误。对于这种错误，只有那些符合社会主流价值的合理的认识错误才能否定犯罪故意的成立。此处所说的合理与否，司法者可以根据上文所说的“新的合理反抗规则”进行规范判断。比如在约会强奸中，如果行为人本着“说不还不是半推半就”的哲学无视女性明确的语言拒绝，这种认识错误就不能否定他对女方不同意存在明知。
对于同意，只有那些符合一般人常识的合理错误才能豁免其责。这个观点在许多国家和地区的立法和司法实践中都有体现。比如美国那些承认对同意的认识错误可以作为辩护理由的州，就认为这种认识错误必须是真实合理的。英联邦许多国家也采取了这种做法。如加拿大刑法典第265条第4款规定：当被告人主张其被指控的行为得到了被害人的同意，如果法官认为其主张有充分的证据，并且陪审团也认为证据足以表明这种辩护理由成立，那么法官就应该对陪审团进行这样的指导，即在确定被告人的认识是否真实时，必须考虑这种认识是否有合理的基础。[31]英国《2003年性犯罪法》也规定：在强奸、插入性攻击及性攻击等性侵犯罪中，如果行为人不能合理地相信对方同意，那就构成犯罪。同时法律明确规定，判断行为人的认识是否合理，应该综合考虑各种情境，包括行为人之所以认为对方同意的各种细节（Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents.）。
诉诸一般人的常识来判断行为人对同意的认识错误是否合理，这就要求行为人抛弃“不等于是”的偏见。性与人的尊严息息相关，行为人应当对对方有起码的尊重，他应当把对方看成一个有理性的主体，而非纯粹的泄欲对象。在进行性行为之前，行为人有义务了解对方的意愿，不要试图读懂女人的心，而要尊重她们说不的权利。在本质上有此能力合理行事之人如果没有这么做，那就违反了规范的要求，体现了对主流价值漠然的人格，因此要受到法律的责罚。
总之，在性侵犯罪中，对同意的认识错误是一种规范性构成要素的认识错误，只有符合社会一般观念的合理错误才能作为免责事由。显然，这种观点最契合我国的当前的犯罪论体系及性侵犯罪的立法现状，其理论推行成本很低，无须对现有法律进行变革。
3．合理错误的具体判断标准
对于规范性构成要件要素的认识错误要采纳“在外行领域的平行性判断”标准，也就是说，错误是否合理可以采用过失犯罪中的注意义务理论加以判断。当然这并不是说性侵犯罪是过失犯罪，而是在坚持它是故意犯罪的前提下，利用过失犯罪的理论来解决行为人对规范性构成要件要素的认识错误问题，实际上，这种做法可以在故意犯罪的框架内吸收英美法系的疏忽性侵犯理论。用上文表格中的术语来表示，笔者选择的组合其实是（A3+B3）。
对于注意义务一般有三种判断标准：一是客观标准说，即主张以社会上一般人的水平来衡量；二为主观标准说，即在当时的具体条件下以行为人本身的能力和水平来衡量；三是以主观标准为根据，以客观标准做参考。第三种标准是中国学界的通说。它认为，一般理智正常的人能够预见到的危害结果，理智正常的行为人在正常条件下也应能够预见。但是在判断行为人能否预见的决定意义的标准，只能是行为人的实际认识能力和行为时的具体条件。也即要根据行为人本人的年龄状况、智力发育、文化知识水平、工作和生活经验等因素决定其实际认识能力，以及他行为当时的客观环境和条件进行综合判断。因此，当一般人能够预见，而行为人也可能由于自身认识能力较低而不能预见，反之，一般人在普遍条件下不能预见，行为人也可能因为自身认识能力较高而能预见，总之，只能按照行为人的实际认识能力和行为当时的具体客观条件，来分析和判断行为人能否预见。[32]在笔者看来，这种标准只是主观标准说的一个翻版，两者并没有实质的区别，在判断行为人具体预见能力的时候，依据的主要都是行为人自身的认识能力和行为时的具体条件。
在笔者看来，对于合理错误，一般应当坚持客观标准说，即以一般人在当时情况下的认识与判断能力来加以确定。除非行为人的认识与判断能力高于一般人，才可以采纳行为人的主观标准。之所以这么认为，是因为如果以主观标准来判断错误的合理性，这其实会导致以对同意认识错误作为辩护理由这种现象的泛滥。任何人在实施犯罪之后，都可能提出这种辩护理由，而如果缺乏一个客观标准来判断这种辩护理由是否合理，那其后果只可能导致这种辩护理由或者被滥用，或者不分青红皂白被一律否认。
在性侵犯罪中，对于同意认识错误的合理性问题，尤其要坚持客观标准。这首先是因为在性侵犯案件中，通常没有太多的证据清楚地再现行为人的主观心态，尤其在熟人犯罪中，情况更是如此。因此如果以行为人的主观标准来判断他是否存在合理认识，那么他的这种辩护理由看起来似乎总是合情合理的。只有诉诸一般人的常识来衡量行为人的认识合理性，才可能缓解由于证据匮乏所造成任意狡辩。其次，性侵犯罪是一种独特的犯罪，它主要是男性对女性的犯罪。在这个男性占支配性地位的社会，主观标准无疑就是特定的男性标准说，根据这种标准来判定他对特定女性不同意的预见能力，不可避免地会回到我们极力希望避免的男权主义偏见。至少，对于那些有着和摩根案被告人一样偏见的男性，在任何情况下，他们也许都会认为男尊女卑是自然规律，女性只是满足男性欲望的工具，女性根本不明白自己想要什么，她们只能由男性来告知什么是她们所欲的。一切语言上的拒绝、身体上的反抗，在这些有着无可救药偏见的男性眼中，都是急于求欢的意思表示。那么，法律难道还要对他们提供庇护吗？他们必须为自己的错误偏见承担责任，因为这种错误是一个试图改变女性弱势地位，在人类交往中应坚持合理行为的社会所不能容忍的。因此，在性侵犯罪中，判断行为人的认识是否合理，一般只能采取客观标准说，即社会一般人的标准。当然，如果行为人的注意义务高于一般人，则可采行为人的标准。比如对于一位有着青春型精神病（俗称花痴）的妙龄少女，主动向男性求欢，对于一般人而言，可能确实不知女方患有此病，于是在女性的挑逗下和其发生了性行为，对此一般不应以犯罪论处。但是对于知道女方病史的男性，比如她的家人、朋友等，则显然要认为其有此注意义务。
合理错误问题显然与合理反抗规则有着非常紧密的联系。上文已经说过，在合理错误问题上，我们要坚持客观标准，但是，如果行为人的预见能力高于一般人，则可以采纳行为人的主观标准。这与合理反抗规则是相一致的，如果被害人的反应符合合理反抗规则，那么就要认为一般人能够预见到对方的不同意，因此即使行为人出现了对同意的认识错误，这种认识错误也是不合理的，因为它是可以避免的；如果行为人的利用被害人愚昧、胆小，虽然被害人放弃反抗没有达到一般人的反抗标准，但是因为行为人的预见能力高于一般人，能够清楚地预见到被害人的不同意，因此对同意的认识错误显然也是可以避免的，行为人当然应当承担罪责，事实上，这正是对合理反抗规则的补充。
4．约会强奸与不允许的风险
前文已经说过，对行为的同意并不必然推定对行为所伴随风险的同意，只有当这种伴随之风险属于社会所允许的合理风险，对行为的同意才可推定同意这种伴随的风险。男女双方约会，男方可能会意乱情迷，把持不住，女方可能会预见到约会的后果。但是，对未来事件的预见并不代表着对此事的同意，任何人都会预见到自己有一天会离开人世，但是并不意味着对自杀的认可。在约会过程中，如果女方同意与男方发生关系，她会通过行为或语言表示同意，但如果女方用行为或语言表示拒绝，而男方却误认为女方半推半就，这种风险就成为一种不合理的风险，是致力于建立男女平等的社会所不允许的风险，男方的错误自然也是一种不合理的错误。