（一）年龄与同意
未成年人是民族的未来，因此必须对其进行特殊保护。过早的性侵害会对未成年人的生理和心理造成极大的伤害，为了民族的利益，未成年人的性同意能力要受到限制。因此世界各国通常都认为与一定年龄以下的未成年人发生性行为，无论未成年人是否同意，都构成犯罪。
对同意年龄，世界各国并不统一，但通常是划定某个固定年龄界限，在这种界限以下的未成年人在法律上没有性同意能力，在我国，这个年龄界限为14岁。需要注意的是，在确定年龄界限的时候，要综合考虑人的性成熟期、社会的性开放程度和国家的司法控制能力。但是，年龄界限与性成熟期并不完全相同。法律对同意年龄的规定在很大程度上只是一种法律拟制。事实上，在大多数普通法系国家，通常都把与未成年人发生性行为的犯罪称之为法定性侵犯罪。[4]
曾有人认为，对同意年龄标准不能机械理解，而要视其发育是否达到性成熟程度灵活掌握。对此，我国学者指出，未成年人是否发育成熟无科学标准，在目前医疗条件下要科学地做出准确界定很困难。而且这种犯罪有不少是事过较长时间才发觉的，要鉴定未成年人被侵犯时是否性成熟，就更加困难了。所以刑法的法定年龄标准是不可动摇的。[5]这种论断应该说是比较恰当的，法律对于同意年龄的规定，只是一种为了民族利益的法律拟制。如果以性成熟与否来判定是否有同意能力，这不仅会导致司法上的无所适从，而且还无法实现对民族利益的特殊保护。
对于幼女年龄，[6]明清以及民国初期，法律上都规定为12岁。但考虑这个年龄界限过低，为了保育民族健康，并迎合西方国家的立法趋势，1928年出台的《中华民国刑法》将此年龄界限提高到16岁。[7]随后在修改刑法过程中，多数人认为16岁太高，“根据通常女子发育程度，及表示同意之能力而言，似觉太严”，该年龄界限只适合乡村但不符合都市的实际情况。于是在1933年颁布的《中华民国新刑法》又把年龄界限降至14岁。[8]
在世界范围内，围绕着同意年龄，有自由主义与保守主义两个派别的争论，前者主张降低同意年龄，赋予未成年人更多的选择自由；而后者主张提高同意年龄，加大对未成年人的保护力度。大多数国家都试图在这两种立场中进行平衡，既要保障个体在性上的选择自由，又要满足社会对维护其正常运作而对个体的义务期待。[9]
当前世界各国在同意年龄[10]问题上有一个明显的趋势，那就是提高性同意年龄，之所以如此，主要是考虑到人的性生理发育与性心理发育是不一致的。人类的性成熟更多表现在性心理的成熟。个体在性生理发育成熟的过程中，与之伴随的是性心理的形成和发展。研究表明，性心理的初步形成期是在15—17岁，其表现就在于早恋现象的出现。到18岁以后，性心理才逐渐发育成熟。人们才能正确认识男女两性的关系，形成正常的性情感和性意志，能够自觉按照社会道德规范和法律要求，主动控制自己的性冲动和性行为，这才是个人性成熟的基本标志。[11]考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，而那些生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成为男性的性欲对象，因此许多国家都提高了性同意年龄，把保护对象扩大到少女。这正如Parsons v. Parker一案所指出的，“法律之所以要规定法定强奸罪，是因为当女性进入青春期，法律认为她们没有控制其羞耻心的自由意志，因此要保护她们不受男人的性侵犯。法律认为她们没有同意能力……她们不是性欲满足的对象，因此如果男性用她们来满足一己欲望要受到惩罚。”[12]
在普通法系国家，最初同意年龄为10岁，但是，各地在进行法典化改革中，很少有保留如此低的年龄规定的。从20世纪以来，许多国家和地区的立法机构都把同意年龄提高到16或18岁。如美国，一般是认为16—18岁以下的女性没有完全的性同意年龄；[13]英国则规定，不满16周岁的人没有完全的性同意年龄；加拿大和澳大利亚的同意年龄与英国相同。印度在19世纪作为英国殖民地时，同意年龄最初也是10岁，1891年提高到12岁。独立之后，又将同意年龄提高到16岁；在东南亚，由于不少地区法律并未禁止卖淫，因此出现大量境外游客规避法律的性旅行现象，[14]不少国家纷纷提高同意年龄，泰国的同意年龄最初是13岁，1987年同意年龄提高到15岁，1996年，以性交易为目的的同意年龄提高到18岁；菲律宾的同意年龄在1992年从12岁提高到18岁。[15]
需要说明的是，大部分国家很少会规定一个单一的同意年龄，通常都会根据刑事政策的需要规定数个不同幅度的同意年龄。这主要有以下三种情况。
第一，将未达同意年龄的未成年人分为非常年幼的未成年人和相对年长的未成年人年两个层次。与前者发生性关系是非常严重的犯罪，而与后者发生性关系刑罚则相对较低。在美国，只有极少数州只规定了一个单独的关键年龄，而大多数州采取两分法，比如缅因州规定，与不满14岁的女性发生性行为最高可以判处终身监禁，但是与14—16岁之间的少女发生性行为则是相对较轻的重罪。还有少数州甚至采用三分法，如纽约州把没有同意年龄的女性分为不满11岁，11—14岁、14—17岁，与这些女性发生性行为都是犯罪，并应处以重轻不等的刑罚。[16]美国《模范刑法典》采取的也是两分法，它规定了10岁和16岁两个关键年龄，与不满10岁的女性发生性行为是二级重罪，而与10岁到16岁之间的女性发生性行为则是三级重罪。[17]英国《1956年性犯罪法》也采取了相似做法，它把与不满13岁的女性发生性行为规定为可以判处终身监禁的犯罪，而与13以上不满16岁的女性发生性行为，最高刑则为两年监禁。[18]采取性别中立主义立法之后，普通法国家同样保留了这种区分，如英国《2003年性犯罪法》规定了对不满13岁的未成年人（男童及女童）实施的强奸、插入性攻击及性攻击罪，同时还专门规定了与未成年人发生性行为罪，其对象是不满16岁的未成年人。[19]
第二，将同意年龄区分为对普通人的性同意年龄与对具有信任关系之人的性同意年龄。不少国家认为，如果行为人与被害人存在教养、监护、教育等特殊的信任关系，性同意年龄应当高于普通的性同意年龄。比如如英国《2003年性犯罪法》规定：滥用信任关系与18岁以下的人发生性行为要处以5年以下的监禁刑，但是，该国的法定性侵犯罪则包括与不满13岁的未成年人发生性关系和与13岁以上不满16岁的未成年人发生性关系种罪行，普通人的性同意年龄为16岁；[20]又如美国《模范刑法典》规定了10岁和16岁两个同意年龄，与不满10岁的女性发生性行为是二级重罪，与10岁到16岁之间的女性发生性行为则是三级重罪，但同时又在第213条第3款规定：“男性与并非自己妻子的女性发生性行为……如果具备下列情况，构成犯罪……被害人不满21岁，而行为人是对方的监护人或对他福利负有通常的监督职责之人……”[21](https://www.daowen.com)
第三，根据性行为的不同方式区分不同的性同意年龄。这主要是在英联邦国家，比如，英国《2003年性犯罪法》规定的强奸罪包括三种性交方式（阴道交、口交和肛交），但却认为对前两种性交方式的同意年龄为16岁，但对肛交的同意年龄为18岁。加拿大也采取了类似的立法例。[22]这种立法受到同性恋群体和女权主义者的批评，认为这违背了性别中立主义所彰显的平等保护原则。
上述三种区分，对中国都有着重要的借鉴意义，鉴于中国还未采取性别中立主义立法，所以本书主要考虑前两种区别，暂不涉及第三种区分对我国的借鉴意义。
此处，我们先考虑第一种区分的作用，下文会专门讨论第二种区分的意义。
第一种分类方法最重要的作用就是在刑罚上区别对待，与幼童发生性行为的社会危害性明显高于与相对年长的未成年人发生性行为，因此，其刑罚也要更重。另外，这种分类方法对年龄的认识错误在处理上也有所区别。普通法系的大多数地方一般都认为与非常年幼的未成年人发生性关系，年龄上的认识错误不是辩护理由，对于年龄要素实行严格责任。但是如果被害人是相对年长的未成年人，年龄上的认识错误则可以作为辩护理由，对于这种年龄要素应实行疏忽责任。[23]如《模范刑法典》第213条6款1项规定：“在本条所规定的各种犯罪中，如果犯罪所针对的对象是不满10岁的未成年人，那么行为人以不知道对方年龄，或者合理的认为对方已满10岁，都不能作为辩护理由。如果犯罪所针对的对象是10岁以上的未成年人，那么行为人如果能够提供优势证据证明他合理地相信对方在这个关键年龄以上，则可以作为辩护理由。”该法第1.13（16）对“合理地相信”进行了定义，认为它实质上是一种疏忽责任。[24]
两分法的做法是比较恰当的，它能在保护孩子不受行为人的恶意侵犯与保障被告人的合法权利之间达到平衡。
首先，非常年幼的孩子，她们显然不能对性行为给予任何有意义的同意，她们也不能成为性满足的对象。与她们发生性关系的行为人显然严重触犯了人们普遍遵循的基本道德规范，是一种非常严重的犯罪。
其次，对于相对年长的孩子，她们已进入青春期，对性有基本了解甚至有某种欲求，但是她们对性行为的社会、心理、感情甚至生理后果的了解十分有限。因此，至少当行为人是成年人时，把这些孩子视为性侵犯的被害人是切合实际的。然而，与非常年幼的未成年人相比，和这些孩子发生性关系的社会危害性相对较小。有时，这些孩子有时还会主动诱惑行为人，那这就更应该减轻行为人的责任了。[25]
最后，在与未达同意年龄的人发生性行为的犯罪中，被告人最经常提出的辩护理由就是“我不知道对方的真实年龄”，如果一概否认这种辩护理由的存在，显然对被告人不公平。两分法的区别对待显然考虑到了这个问题，它试图在保护未成年人权利的同时兼顾被告人的权益。与非常年幼的孩子发生性关系，无论被告如何狡辩说自己不知对方年龄，也很难让人相信。因为他们根本不合适性交，对于行为的严重悖德性，行为人心知肚明。因此对年龄要素适用严格责任是恰当的，也很少会出现对被告人的不公平。但是，与相对年长的未成年人发生性关系，由于被害人在生理上可能发育成熟，甚至初通风月，主动引诱行为人，[26]因此行为人有可能出现年龄上的认识错误。十三四岁的女性完全有可能被误认为十七八岁，如果这种认识错误是合理的，是一个一般人可能犯下的错误，那么豁免行为人的罪责也就合情合理。
显然，两分法的立法模式有诸多可取之处，它值得我们学习。虽然我国刑法在奸淫幼女行为、猥亵未成年人中只单独规定了14岁这个关键年龄，但是在司法实践中，有关年龄上的认识错误以及具体的刑罚裁量，都可以借鉴两分法的做法，对此笔者在下文将做进一步的论述。