(一)关于ICO
1.概念
ICO(Initial Coin Offering or Initial Crypto-Token Offering),是从代币及区块链行业衍生出的项目众筹概念。由区块链初创公司或项目开发方,通过发行数字加密货币筹集法定货币或主流数字货币来获得项目资金。
投资者基于代币的以下几个特征获取收益：一是区块链内置智能合约约束代币发行量,代币的发行总量固定;二是代币可以用于承担未来项目方开发应用程序、搭建区块链平台等的成本;三是发行后的代币可以在二级市场自由流通。当应用程序或区块链平台使用用户增加,将同时带动对代币的需求,在代币总量不变的情况下推高代币价格,投资者通过出售代币获得收益。[2]
2.分类
市场会根据ICO发行代币的不同法律特性,将ICO分成产品项目类ICO、收益项目类ICO、基金份额类ICO及股权项目类ICO,参见表5-1。
表5-1 ICO项目类型及案例
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3.ICO与IPO
IPO(Initial Public Offerings),中文为首次公开发行,是指股份公司首次向社会公众公开招股的发行方式。
ICO与IPO无论是名称还是实际操作方式都非常相似,ICO也常被称为一种类似IPO股票的募资手段。
一张表格看清两者主要差别,见表5-2。
表5-2 ICO与IPO的差别
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4.监管的现状
当前,世界各国主要存在三种监管模式。
(1)全面禁止ICO
①中国
2017年9月2日,互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室向各省市金融办(局),发布了《关于对代币发行融资开展清理整顿工作的通知》(整治办函〔2017〕99号,通称“99号文”)。针对ICO融资的清理整顿正式拉开帷幕,ICO监管从此开启。
2017年9月4日,中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》。该公告正式宣告了ICO业务在我国被监管部门明确禁止。
②韩国
2017年9月3日,韩国政府首要金融监管机构韩国金融服务委员会(FSC)公布了对数字资产监管的施行方案,方案宣布正加紧对代币的监管,加强用户认证流程,并对洗钱、非法融资及非法交易活动进行调查,对试图以ICO名义进行股权融资筹集资金的企业加大惩罚力度。
2017年9月29日,韩国金融服务委员会宣布禁止任何形式的ICO。
2018年1月12日,韩国法务部部长朴相基公开宣称：“代币有着极大隐患,司法部门正在酝酿一项法案,即禁止在国内通过交易所进行代币交易。”
(2)穿透监管ICO
①美国
基于2016年ICO融资1.5亿美元的The DAO项目受黑客攻击及大量以太币被盗事件影响,2017年7月25日,美国证券交易委员会(SEC)正式发布《关于ICO投资者风险教育及提示声明》,指出“《联邦证券法》的基本原则适用于使用区块链技术的虚拟组织或融资实体”,“数字化的价值工具和使用分布式账本、区块链技术而发行的产品,不能游走于《联邦证券法》之外”,并声明The DAO的ICO项目代币构成一种证券,在SEC的监管范围内,需要符合《联邦证券法》的相关规定。[3]简言之,SEC明确表态ICO是一种证券发行行为,对其拥有监管权。在SEC的监管范围中,ICO的市场参与者发行和出售证券需要在SEC注册,若无例外规定(不需要符合豁免情形),ICO融资行为必须按照《联邦证券法》要求进行信息披露,并在SEC注册登记。无论发行主体是传统企业还是其他组织,无论发行方式是利用分布式账本技术、区块链技术还是传统方式,只要ICO代币被界定为有价证券,如没有例外情况,ICO融资行为必须按照《联邦证券法》要求进行信息披露,在SEC注册登记等。此为SEC首次书面明确对ICO项目在一定条件下可以行使监管权,同时数字资产拥有证券属性并非没有可能。
②日本
2017年4月1日,日本《关于数字货币交易业者的内阁府令》开始实施,明确规定从事代币买卖及交易业务的企业需向政府报备,相关ICO公司也需要按照规定加强信息披露。(https://www.daowen.com)
根据日本相关新闻报道,2018年3月日本金融厅发函警告了全球最大的虚拟货币交易场所之一“币安”,以“币安”未在日本登记为出发点,进而对其KYC、AML等方面进行了综合评价,作出了警告。
(3)宽松监管ICO
①瑞士
瑞士,一直以来对ICO持开放友好的态度,被公认为全球ICO中心之一。瑞士监管部门认为代币属于资产而非证券,因此发行代币的行为无须受到金融市场监管机构的批准与认可。
为了规范瑞士境内的ICO活动,金融监管机构FINMA于2018年2月16日发布文件,明确阐述瑞士法律在ICO领域的具体应用问题。首先,FINMA认为没有必要制定新的监管法规。现有监管法规足以监管通证、代币或加密资产相关活动,这一点是基于所有民法管辖区域都承认的一个基础原则——法律类推,也就是说,如果新的案例具有可比性,则适用现有的法律解释。FINMA会基于代币的用途以及所附权利来准确界定代币的类别,然后决定适用哪一类法律。其次,基于现有经验,FINMA将代币主要分为三类：支付型代币、功能型代币、资产型代币。而在法律适用范围上,支付型代币受《反洗钱法规》监管,资产型代币受《瑞士证券法》监管。
②新加坡
新加坡和瑞士一样,都将代币定义为资产而非货币或证券。
据CB Insights、Funderbeam和Crunchbase的联合消息,美国ICO项目57%的融资来自包括新加坡在内的5个国家,分别是美国、瑞士、新加坡、加拿大和英国,新加坡成为全球第三大ICO枢纽。2017年最引人注目的交易之一便是新加坡创业公司Ten X的项目,这家公司当前已通过Ten X项目的以太坊代币PAY筹集了8000万美元的资金。
但是,2017年8月中旬之后,新加坡金融管理局(MAS)及商业事务局(CAD)发布联合声明,提醒公众留意ICO及代币投资风险。由此可见,新加坡对于ICO也逐步采取较为严格化的监管政策。
5.面临的风险
(1)投资风险
一方面,信息披露不规范。一来,对ICO项目的信息披露,我国有关部门尚未有准入性规定,项目的披露部分缺乏标准和要求。正规一点的ICO项目会设立专门的网站,有规范的白皮书来介绍项目前景、团队、目前的进展、后续的项目推进情况、需要的资金数额及资金的使用计划,但现在市面上存在的很多ICO项目的融资并未实现上述要求。二来,对于白皮书内容,缺乏专业的第三方机构进行调查和客观评价。目前白皮书是投资者了解项目的主要渠道,白皮书的内容直接决定了投资者的投资决策。但大多数投资者无从得知白皮书内容的真实性,也缺乏区块链项目的专业知识和经验,易导致盲目投资。
另一方面,投资门槛较低,缺乏健全的项目准入机制。目前ICO代币的发行主要通过项目自建网站或ICO项目平台开展。通过自建网站发行的ICO项目,几乎没有准入门槛,一些项目仅有概念性的想法,便来通过ICO项目筹集资金。通过项目平台发行的ICO项目,则主要由平台对ICO项目设置准入门槛。但当前项目平台对ICO项目的市场准入要求不健全,不同项目平台对ICO项目的评判标准不统一,对项目的评级体系也千差万别。以上这些因素导致市场上发行的ICO项目质量参差不齐,不同渠道发行的ICO项目类别差异巨大。[4]
(2)技术风险
区块链底层技术尚未成熟。ICO项目主要通过分布式记账技术发行、传播数字代币,因此区块链各个节点都可以获得整个区块链的账本。如果区块链系统某个节点被黑客攻陷,用于存储ICO项目募集资金的全部账本信息就可能泄露和被窃取。
2016年6月17日,攻击者利用智能合约存在的重大缺陷,对区块链市场中最大的众筹项目The DAO进行攻击,直接导致300多万以太币资产被分离出The DAO的资产池。该事件发生的最主要的原因在于The DAO编写的智能合约中有一个函数漏洞,攻击者通过该函数漏洞重复利用自己的项目资产不断从The DAO项目的资产池中分离项目资产给自己。此次攻击事件中,The DAO系统漏洞被利用,直接导致了价值6000万美元的数字货币被盗窃者获取,在区块链历史上留下了沉重一笔。2016年8月,Bitfinex(全球最大的数字资产交易平台之一)被盗走了价值超过6000万美元的比特币。2017年4月,韩国比特币交易平台Yapizon成为黑客攻击的最新受害者,该交易所的员工在社交媒体上发布通知,确认有3831比特币被盗,市场价值约合500万美元。[5]
从以上列举的已暴发风险事件可以看出,目前市面上运行的区块链项目依旧会存在许多天然的技术瑕疵甚至是缺陷,例如交易系统、智能合约代码、记账系统等的漏洞,而这些风险隐患极易对金融市场的稳定造成冲击。
(3)法律风险
①代币或矿机的合法性问题：代币为不合法物
南京市江宁区人民法院于2017年11月10日作出的(2017)苏0115民初15868号判决中,法院认为,根据中国人民银行等部门发布的通知、公告,代币不是当局发行的货币,不具有法偿性和强制性等货币属性,并不是真正意义上的货币。公民投资和交易代币这种不合法物的行为虽系个人自由,但不能受到法律的保护,其行为造成的后果由投资者自行承担。换言之,前述判决认定代币为不合法物。
②网络传销
2018年1月19日,公安部网站发布“全国公安机关、工商部门召开网络传销违法犯罪活动联合整治工作部署会”信息。根据部署会安排,公安部、国家工商总局决定对网络传销违法犯罪活动开展联合整治,在重点查处的四类网络传销活动中包括以“代币”等为幌子的网络传销活动。部署会明确指出,对于网络传销组织的核心成员、骨干分子、“职业化”参与人以及协助转移资金、提供网站设计和维护的违法犯罪人员,应依法严肃处理。
根据各地法院2016年、2017年公开的和“代币”相关的判例,如(2017)粤1403刑初29号、(2017)川0704刑初263号、(2016)苏0311刑初16号,法院均认定被告人构成组织、领导传销活动罪。
③企业经营过程中的其他刑事风险
ICO在我国境内可能涉及欺诈发行股票、债券罪,非法吸收公众存款罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,集资诈骗罪,虚假广告罪等,详见本书“企业经营中的刑事法律风险”一章。
【注释】
[1]张超魁,企业法律顾问在建筑施工企业中的作用,《河北企业》,2011年10月20日。
[2]伍旭川、郑蕾、管宇晶,ICO的发展、风险与监管,《中国金融》,2017年9月16日。
[3]曾燕妮、张浩,ICO发展现状及其监管问题研究,《金融与经济》,2018年3月29日。
[4]王俊生、李丽丽、颜拥、赵微、徐彧,区块链技术应用的安全与监管问题,《计算机科学》,2018年6月15日。
[5]王俊生、李丽丽、颜拥、赵微、徐彧,区块链技术应用的安全与监管问题,《计算机科学》,2018年6月15日。