区块链技术与加密货币
如前所述,谈及区块链技术的运用,最成熟——也可能因此最需要被监管——的领域便是加密货币。正是加密货币市场(如比特币交易)的繁荣激发了人们对区块链技术的兴趣。加密货币的出现,最初是为了满足人们对于使用数字资产交换商品或服务的需求。一般在一个特定的加密货币系统中,任何参与者都可以生成一只虚拟钱包,内含一把私人密钥和一个与其数字资产挂钩的公开交易地址。参与者通过“挖矿”(mining)或直接购买以获得加密货币,之后立即将该笔交易链接到已有的区块链中。如果参与者打算购买一些商品或服务,他们需要先使用其私人密钥将拥有的加密货币解锁,然后向卖家转让相应的加密货币。卖家收到解锁了的货币后,再用自己的私人密钥将货币加密。一项加密货币交易就这样完成了,所有的参与者都会收到交易双方的广播,于是大家纷纷记录该笔交易完成的结果：某位公开交易地址的拥有者的数字资产中减少了一些加密货币,而另一位的加密货币则相应增加。
那么,加密货币和数字货币、虚拟货币等概念如何区分?美国的监管机构又如何看待加密货币这一新兴市场?
1.加密货币的本质
在讨论加密货币时,可能需要同时厘清货币领域的相关术语,即法定货币、数字货币、电子货币以及虚拟货币。
(1)法定货币(fiatcurrency),是指政府发行的依靠政府法令使其被确信将来能维持购买力的纸币和金属硬币,如美元、人民币。法定货币具有持久性、可携带性、可分性、统一性、供给受限性以及普遍接纳性六大特点。
(2)数字货币(digital currency),又称电子货币(electronic currency),是指一种特殊的货币交易媒介,其特殊之处在于数字货币在交易过程中,价值的储存与转移均通过电子的方式。数字货币具有法定货币的前述六大特征,典型例子为信用卡。
(3)虚拟货币(virtual currency),是指数字货币中基于互联网运作的一个分支种类,但其在美国绝大多数州内都不具有法定货币的地位,其价值也不与法定货币挂钩。虚拟货币分为封闭环境式和开放可转式,前一类虚拟货币只能在一个虚拟环境内单向购入,且一旦购入后不能再轻易转化为法定货币,典型例子为飞行常客里程奖励;后一类虚拟货币可与法定货币在价值上挂钩,即可以根据兑换率被自由买入或卖出,甚至被用于购买现实的或虚拟的产品和服务,例如比特币。
(4)加密货币(cryptocurrency),是指虚拟货币中基于加密算法(cryptography)和区块链技术运作的一个分支种类,具有去中心化、监管困难、价值波动幅度大、总供给量恒定或受限、匿名度高、不可逆写入等特性。与其他虚拟货币一样,加密货币一般不具有法定货币地位。加密货币市场中,目前占有份额最大的是比特币(Bitcoin),此外较大规模的还有瑞波币(Ripple)与以太币(Ether)。
2.加密货币的监管
从上文的讨论分析中我们可以发现,加密货币属于虚拟货币的一种,由于利用了区块链技术而与其他的虚拟货币区分开来。因此,美国监管机构对于加密货币市场的监管主要从两方面入手：第一,加密货币尽管是虚拟货币中的一个特殊分支,但仍属于虚拟货币,应按虚拟货币监管为宜;第二,加密货币领域中的ICO,由于可能涉及大众投资者的金融风险及证券监管规则,因此对于ICO是否应被纳入美国证券法调整和规范仍有争议。
(1)商品期货交易委员会(CFTC)
美国《商品交易法》(Commodity Exchange Act)第1a节第(9)分节将“大宗商品”(commodity)定义为“期货合同当下交割或将来交割的所有服务、权利以及利益”。可见,美国期货法律中大宗商品的概念相当广泛,其含义足以涵盖比特币与其他虚拟货币,而事实上自2015年以来,CFTC也的确是认定与加密货币相关的期货、期权交易等都应受其管辖并成为被监管的对象。这一行政观点在一定程度上得到了联邦法院的支持。2018年3月6日,纽约东区法院一位名为Jack Bertrand Weinstein的法官在CFTC诉McDonnell案[14]中裁定CFTC与其他联邦行政机关、各州行政机关一样,可对涉及期货的虚拟货币交易行使并行管辖权
(concurrentauthority)。
在McDonnell案中,CFTC将Coin Drop Markets公司及其创始人Patrick McDonnell告上联邦法庭,诉称其从2017年1月开始就涉嫌制造一个基于虚拟货币的骗局,通过提供虚假建议诱使他人购买和交易某类虚拟货币,以图侵吞他人资金。在骗局暴露后,Patrick McDonnell关闭了Coin Drop Markets公司的网站,不再理会那些虚拟货币购买者。最重要的是,Coin Drop Markets公司在进行大宗商品交易的同时,并未在CFTC注册。CFTC认为,Patrick McDonnell及其公司的上述行为违反了《商品交易法》,而后两者主张CFTC对于虚拟货币的交易并无管辖权。Weinstein法官则直接裁定,无论是从经济功能还是从《商品交易法》法条原文来看,“大宗商品”这一概念实实在在地囊括了“虚拟货币”,因此既然《商品交易法》赋予了CFTC监管与大宗商品交易(包括期货市场和现货市场)有关的欺诈、市场操纵行为,那么本案中CFTC就是适格的原告,可对McDonnell的虚拟货币诈骗行为行使监管职责与申请法院禁令。该法官进一步认为,CFTC的该项管辖权将一直有效,除非国会通过立法澄清这个问题。
2018年7月16日,CFTC发布了一份《消费者咨询指南》,告诫消费者在购买电子代币或通证时务必进行充分的事先调查,特别是针对那些自称为“实用代币”或“消费用代币”的产品,因为市场上有太多的ICO都是诈骗或盗窃行为。CFTC进一步指出,如果代币发行方或技术开发者承诺给予早期购币者一定的投资回报,或者项目未来产生利润的一部分,相关电子代币很可能被认定为证券,从而发行或销售这些证券性质的电子代币将受联邦证券法律管辖。当然如果一种电子代币或通证的发行方式和权利义务架构使之符合大宗商品或金融衍生工具的定义和特征,那么CFTC也会将之认定为由《商品交易法》调整。
(2)证券交易委员会(SEC)
毫无疑问,在众多监管机构中,SEC对待虚拟货币的态度是最受关注的。从目前来看,SEC对待加密货币的监管态度主要围绕着一个最基本的问题：什么是证券?如果一种加密货币被认定为证券,那么相关联的发行和转让行为就属于证券发行或交易,将由美国《1933年证券法》与《1934年证券交易法》进行调整,需要披露更多信息与遵守复杂的程序性规则,并受SEC监管。然而这是一个看似简单,实则不管在理论方面还是实务层面都极其复杂的问题,亟须司法与立法对其予以答复或者澄清、明确。在司法实践中,最著名的判例规则便是“Howey测试”(the Howey test),来自于美国最高法院的SEC诉W.J.Howey公司案[15],至今仍被各级法院适用与解释,用于鉴别一个特定的金融工具或权益交易是否构成投资合同,而根据美国证券法律,投资合同属于证券的一种。“Howey测试”的鉴别标准共有四项,如被测试对象全部符合这些标准则可认定其为投资合同。
第一,投资者利用金钱进行投资,但此处“金钱”(money)的概念被后续的判例法扩张至其他非钱财的资产。(https://www.daowen.com)
第二,投资者对上述投资有回报预期。
第三,被投资目标是一个共同事业(又译“联合投资企业”)。然而美国最高法院没有对“什么是共同事业”作出解释,而是留给下级法院自由裁量权决定其含义。由此产生了两种主流司法观点：水平共性论(theory of horizontal commonality)与纵向共性论(theory of vertical commonality)。水平共性论是指在一项投资中,所有的投资者将其出资统一置于一个资金池中,然后按比例共享利润、共担风险;而纵向共性论相较于水平共性论没有那么严格,仅要求投资者与发起人之间成立利润分享的约定安排,部分法院还要求投资者的收益与发起人的资产必须呈正相关。
一般认为,所有的法院都认可,只要符合水平共性论的要求,则被投资目标即为“共同事业”,无论其形式上是一家公司还是一个项目。分歧在于,如果只满足纵向共性论,那么被投资目标能否构成“共同事业”?在这一点上,仅有美国第五和第九巡回上诉法院认为可以。此外,美国最高法院曾裁定,一项独特专属的利润分享协议,若基于的是投资者与发起人“一对一谈判”的结果,那么该协议并非投资合同[16]。
第四,投资的回报仅来自于发起人或者第三人的努力,也就是说,投资后获得的利润取决于他人对企业的管理行为,从而超出了投资者的掌控能力。这一点非常关键。几乎所有的法院都认为最高院所采用的副词“仅”(solely)不能作文意解释,否则即是违背了证券法律的初衷。一般认为,应至少达到“主要”(primarily)或“占主导地位”(predominantly)的程度。这就意味着,如果投资者的自身行为在很大层面上主导了一个项目的走向或盈利能力,那么该投资者获得的相关权益就很难被认定为是一种“证券”。
为什么要着重讨论“Howey测试”?这是因为对于SEC而言,“Howey测试”是其将特定加密货币纳入监管的最有效的“法律武器”,尤其是针对2017年以来火热的ICO市场。读者可能已经了解到,ICO是一种在互联网上通过发行加密通证或代币以支持区块链项目建设的行为。在不同的ICO中,通证或代币的购买者均能据此获得一系列权利,包括兑换未来的区块链项目服务、参与项目运维等。许多通证或代币还被发行方专门定义为“实用型通证/代币”,意思是这些通证或代币并非证券,而是只能兑换特定服务或其他非金钱利益的权益凭证。ICO通证或代币在发行后往往能在一些加密货币交易所进行流通,比如比特币。作为一种新型的互联网资金募集手段,ICO通证或代币很快就受到了SEC与其他监管机构的注意。虽然美国法院针对“ICO通证或代币能否被认定为证券”这一问题尚未确立稳固的先例(目前仅有零星的基层法院判例可寻),SEC却已主动发布了数则公告就ICO的性质表明了立场,并且SEC主席Jay Clayton在2018年2月6日参议院举办的听证会上也表示,在他看来目前所有的ICO都属于证券的发行。事实上,SEC在2017年下半年已然开始了一系列监管动作,其中就包括针对餐厅评论软件开发商“Munchee Inc.”与区块链自治组织“The DAO”的两道ICO禁令。
2017年12月,SEC向Munchee Inc.发布了一道禁令,指出由于Munchee Inc.发行实用型通证的行为涉及为“开发一款餐厅评论APP与建立用户生态圈”募集资金,并且投资者有理由相信其购买的通证价值会上涨,Munchee Inc.的此次ICO属于未依美国《联邦证券法》要求注册或获得豁免的证券发行行为。禁令发布后,Munchee Inc.立即终止了ICO,并退还了募集到的1500万美元,因此SEC未对其予以罚款。
而早在2017年7月25日,SEC已经公布过一份针对分布式自治组织(decentralized autonomous organization,以下称“DAO”)始祖The DAO的详细调查报告[17]。DAO是一种电子化的纯粹由投资者主导的自治型风险投资基金,其底层技术便是区块链。DAO的设计者旨在创立一种全新的分布式商业模式,无须传统的管理层(仅有承运商与一些监管人),所有的投资者都是决策者,但该组织内的所有成员必须遵守那些以智能合约形式存在的规则。换言之,代码即是“法律”,由绝对不偏袒任何一方的机器保证执行,由区块链技术保证“法律”被所有成员认可,以维护DAO的自治性。The DAO便是这样的一个组织,运行于以太坊平台上,通过ICO的方式募集资源用于投资各种区块链项目。由此可见,得益于区块链技术的隐匿性与去中心化特性,DAO是一种可以被称之为无国界的自治组织,其资金活动很难被界定为归属哪一个国家管辖。但SEC在上述调查报告中认为,The DAO的ICO行为足以通过“Howey测试”,从而符合美国证券法律规定的“投资合同”的各项特征。SEC对此的分析过程如下。
首先,投资者在The DAO的ICO中是以以太坊加密货币以太币出资换取The DAO通证的。如前文所述,“Howey测试”中对“金钱”的定义应作扩张性解释,即包括有价值的各类财产。以太币作为能够在以太坊内换取到特定服务的加密货币,可以被认定为“金钱”。
其次,投资者对于在The DAO的ICO中进行投资,一般都具有对投资回报的合理预期。这是因为,The DAO的承运商Slock.it在宣传资料中不断向投资者表明,The DAO是一家营利性实体,其募集的以太币将被用于投资各类区块链项目,以获得投资回报。SEC据此认定,一个理性的投资者对于其持有的用以太币换取到的The DAO通证必然会有获利或升值期望。
与此同时,由于被募集到的以太币统统被置于一个虚拟资金池内等待投资项目的确定,SEC认为该种模式符合水平共性论的表述,所以The DAO的投资者属于向一个共同事业出资。
最后,向The DAO投资的回报来自于Slock.it,Slock.it创始人以及The DAO监管人的努力。虽然The DAO作为一个自治组织应当是去中心化的,且不应有严格意义上的管理层。但事实上Slock.it及其创始人为了The DAO能够顺利运作,同时投资人与潜在投资人能够充分理解这类组织的运作方式。他们通过各种方式(例如设立The DAO的官方网站与在线论坛)向后者传递信息,包括The DAO的未来发展计划、基本运作规则、系统安全保障措施、投资者权利以及Slock.it人员的专业度,使得The DAO的投资人将合理地期待Slock.it,Slock.it创始人以及The DAO监管人能够提供非常有效的管理。
此外,由于在实际运作中投资人对于投票权的行使较为敷衍,加之每一位投资人掌握的投票权有限而分散,所以他们对The DAO并无控制权。
SEC对于未来加密货币领域的ICO交易的理解,或许从上述的分析中可见一斑。2017年12月11日,SEC主席Jay Clayton在一份公开声明中讲到,虽然有一些加密货币不像是证券,但把某样事物称之为“货币”或“基于货币运作的产品”不代表该事物就不是证券了。加密货币到底是不是证券、是否应被SEC纳入监管,取决于该数字资产的特征与使用方式。
但对于SEC的监管态度总结得相对最为完整的,当属2018年6月14日SEC公司金融部门主管William Hinman在旧金山举办的一场密码学年会上发表的关于“如何判别数字资产是否为投资合同”的演讲。Hinman提出了一系列问题,供人们在适用他给出的两项鉴别标准时进行思考。
如果通证买受人在购买该数字资产时有回报预期,那么该通证很可能被认定为证券。
该数字资产的设立与销售的背后,是否有人支持或推动?并且这些人在发展和维护该资产、促进其升值的过程中是否扮演了重要的角色?
上述这些人是否在该数字资产中持有利益,使得他们有动力通过努力令这些数字资产的价值得以提升?买受人是否有合理理由相信这些人会如此做,并且这些人的努力会为买受人带来投资回报?
发起人是否募集了超出区块链产品正常运作所必需的资金?如果是,那么发起人是否明确告知买受人他将如何利用这些资金来维护或提升这些数字资产的价值?发起人是否持续地利用这些资金或运作收益来增强被募资区块链产品的功能和价值?
保护投资人的《联邦证券法》是否有适用的必要?对区块链项目的盈利起关键作用的活动和计划是否有披露给买受人的必要?发起人与买受人之间是否存在信息不对等?
除发起人之外,是否有个人或实体对区块链项目行使治理权或有足够影响力?
如果通证买受人购买该数字资产是基于投资的目的(而非消费的目的),那么该通证很可能被认定为证券。
该数字资产的设立是否与使用者的需求匹配,还是仅仅为了投机?
针对该数字资产的定价权是否由独立人士掌控,还是说该资产的二级市场交易是由发起人在支撑着的?
买受人购买该数字资产的主要目的是为了个人使用消费还是投资增值?买受人是否表达了其消费动机,而不是投资动机?通证数量的上升,是因为消费需求增加了,还是因为投资总额增长了?
通证发放的方式是否符合买受人即时的使用需求?譬如说,买受人有没有必要持有或购买超出其预期使用量的通证?持有过多的通证是否有贬值的风险,还是说可以安心地一直持有以寻求后续投资机会?
该数字资产的营销和发放对象是被募资区块链产品的潜在使用者,还是普罗大众?
该数字资产由散户持有,还是由那些能够对被募资区块链产品的应用产生足够影响力的少数人集中持有?
被募资区块链产品的应用场景已被充分实现了,还是仍处于非常早期的开发阶段中?
Hinman提出的这些问题非常有助于数字资产的买受人或发行人判断自己是否参与了证券交易。但略为意外的是,Hinman在演讲中表示,根据他对比特币及其网络机制、以太币现状及以太坊运作模式的理解,发行与销售这两款加密货币不能被认定为是证券交易行为。Hinman认为,比特币与以太币并不依赖于某个处于中心地位的第三方的努力来保持整个系统的良好运作。事实上,这些没有特定发起人的去中心化网络系统已经运行了很长一段时间了,这就证明了两款加密货币的买受人无须期待来自其他人的管理者式或企业家式的努力。相反,对于ICO,Hinman则表示在很多场景下,买受人购入数字通证的行为更像是在打赌相关区块链项目会获得成功,而非购买一些在网络上能够换取货物或服务的东西。在这种情况下发行的ICO通证,自然应当被认定为是证券了,从而发起人必须根据证券法律要求作更多更详细的项目信息披露(不能仅仅是一纸由发起人自主决定内容的白皮书)。需要注意的是,Hinman认为以太币不是证券,但不代表在以太坊上通过以太币进行的投资行为就不可能构成证券交易了,上文提到的The DAO通证便是很典型的例子。
SEC对于ICO是否为证券这一问题的监管立场与审查方式似乎也得到了来自联邦司法系统的肯定。2018年9月11日,美国纽约东区法院的一位联邦地区法官Raymond J.Dearie作出了一项裁定[18],支持了联邦检察官提出的“美国证券法律对于某些ICO诈骗行为有管辖权”的主张,驳回了被指控证券欺诈的被告Maksim Zaslavskiy提出的“因美国证券法律不能作为指控依据从而检方指控应予驳回”的异议。
在该案中,被告Zaslavskiy被指控进行了一系列关于虚拟货币投资骗局及相关ICO的重大虚假和欺诈陈述,因此构成了证券欺诈这一重罪。根据检方的公诉书,Zaslavskiy在2017年期间先后创办了“REcoin”与“Diamond Reserve Club”两家公司。Zaslavskiy向公众宣传称：“REcoin将发行一种新型的区块链虚拟货币,并且与其他大多数加密货币不同,这种货币的价值有国内外不动产投资的背书……来自全世界的投资者都可以在一个非常易于进入的金融平台里自由兑换这种具有高投资回报潜力的货币,以对抗通货膨胀……REcoin拥有一支由地产经纪人、律师与开发商组成的经验丰富的运营团队,专门负责对房地产进行理性可靠的投资。”Zaslavskiy借此引诱了大约1000名投资者购买REcoin通证,然而他并没有建立所谓的“经验丰富的团队”,也没有进行任何的不动产投资,更没有向投资者发行任何REcoin通证或类似数字资产。此后,Zaslavskiy又以同样的方法,通过虚构一个从事钻石行业的公司(即Diamond Reserve Club),获得了不少投资款项。
面对检方的指控,Zaslavskiy的一项抗辩理由是拟发行的REcoin通证与Diamond Reserve Club通证是“货币”,而非“证券”,因此美国证券法律对其行为无管辖权,检方对Zaslavskiy的行为无执法权。检方则认为,投资者对REcoin公司与Diamond Reserve Club公司进行的投资,属于《联邦证券法》中的“投资合同”。双方各执一词。法官则认为,涉案通证到底是否为“证券”的问题,还是应当通过“Howey测试”来解答,以模拟陪审团可能得出何种结论。首先,本案中投资者可以通过信用卡、虚拟货币或其他转账方式在Zaslavskiy设立的公开网站中对REcoin公司与Diamond Reserve Club公司进行投资。其次,REcoin公司与Diamond Reserve Club公司构成了“共同事业”,因为Zaslavskiy在两次ICO的白皮书中已经表示“公司将利用募集到的资金和资产对不动产与钻石业进行投资”,从而投资者们的出资形成了资金池,即水平共性论的典型呈现形式。此外,从“投资者被许诺分发加密‘通证’或‘代币’这类代表出资权益份额的凭证”可以推定,投资者对两家公司的未来投资收益持“按出资比例分配利润”的主观心态,进一步证明了投资者之间“共性”的存在。最后,投资者“毫无疑问地”对获得投资回报有着预期,因为REcoin的ICO白皮书宣称该投资是“一项非常有吸引力的机遇”且“投资价值不断攀升”,以及Diamond Reserve Club的ICO白皮书中明确表示该公司的市值将以“每年10%～15%的速度增长”。在论证这一点时,法官甚至引用了前文中SEC对于The DAO的调查报告的分析。随后,法官表示,鉴于涉案白皮书中均表明两家公司所谓的“真实投资”将由专业团队来操控,并且被告没有提出证据证明投资者可以影响到公司运营决策,投资者应当被推定为“期待他们的投资回报将基于他人的管理努力”。综上所述,法官认为陪审团应当会得出涉案投资属于“投资合同”的结论。
需要注意的是,在本案中法官仅仅裁定“一个理性的陪审团认为假如能在庭审时证实,被指控事实能够通过‘Howey测试’的结论……从而本案将继续审理”,而非创立了一个具有先例性质的判例。因此,Zaslavskiy在后续的审理程序中仍然能够针对证券法律管辖权提出异议,并且一个独立的陪审团将基于庭审时提交的证据最终决定案件的走向与结果。法院的裁定只能说是检方与SEC的阶段性胜利,代表了“Howey测试”在ICO领域的一次初步的实战运用。
(3)其他监管机构
美国财政部下属的金融犯罪执法网(Financial Crimes Enforcement Network,FinCEN)认为虚拟货币是一种类金钱工具。FinCEN在2018年3月18日发布了关于如何适用该机构对于管理、交易或使用虚拟货币者的监管措施的指南[19]。该指南厘清了美国《银行保密法》(Bank Secrecy Act,又称《货币和外国交易报告法》)中要求货币管理人与货币交易机构作为货币传输者应当履行的注册、报告及档案保管义务在虚拟货币领域的适用情况。FinCEN认为,虚拟货币的流通也是一种交易形式,在某种情形下其运作模式如同真正的货币一样,但它们不具备法定货币的所有特性,尤其是在美国任何地域都缺乏法定货币的地位。FinCEN的指南还提示虚拟货币管理人和交易机构应当在州法律的要求下获得准予提供货币传输服务的执照,以合法运营相关虚拟货币业务。
美国国税局(Internal Revenue Service)早在2014年即已通过《2014-21号国税通知》(IRS Notice 2014-21)表述了其针对虚拟货币的征税立场,“可转换的虚拟货币”(convertible virtual currency)属于联邦税收法律下的应纳税财产。根据该国税通知,“可转换”是指相关虚拟货币可以直接兑换成法定货币,或者能够被持有人当作法定货币的替代品使用,例如比特币。这些“可转换的虚拟货币”虽被归类于财产,但美国国税局澄清道：根据现行法律,虚拟货币并不会产生联邦税法意义上的外汇收益或损失。
美国金融业监管局(Financial Industry Regulatory Authority)在2018年7月亦对加密货币领域开展了行动,要求作为会员的证券经纪公司、注册证券代表等向其报告他们参加的加密货币交易的详细信息,例如是否有意向参与该类交易、是否管理相关加密货币资产基金、是否已经或将要参与ICO。2018年9月11日,美国金融业监管局作为一家金融行业自我监管机构第一次向一名涉嫌欺诈并发行未注册证券的马萨诸塞州股票经纪人提出了惩戒性指控。
美联储(Federal Reserve System)对待加密货币的态度近两年稍有变化。在2017年11月28日的一次采访中,美联储主席Jerome Powell表示就目前而言,美联储不会着手监管加密货币,因为该市场还没有大到可以威胁美国金融秩序的稳定。换言之,即使加密货币资产的市值缩水,也不会影响到美国经济。不过,Powell认为,从最长远的角度来看,加密货币和其他类似事物或许值得关注,因为区块链技术可能会在支付领域被全面应用起来,从而成为美国经济的一部分。而在2018年6月13日的众议院听证中,Powell则开始认为投资加密货币有重大风险,因此及时有效地保护投资者与消费者就变得十分重要。不过Powell仍然认定加密货币不能算是真实的货币,因为其缺少货币的内在价值属性。