ICO在日本
1.日本ICO法律规制的现状
截至目前,日本对于ICO的规制在法律和政策层面仍为空白。由于日本没有禁止企业在其国内发币,2017年有多家公司在日本发币成功,参见表6-1。
表6-1 日本ICO发行情况一览
续表
注：2018年12月3日根据日本网站COINJINJA统计汇编,详情参见：http：//www.coinjinja.com/blog/posts/2017/12/japan-ico-2017#7-time-bank。
前几年比特币、以太币等一系列数字货币的投资行情日益见涨,日本普通民众对于数字货币这样的新兴投资方式也是热情高昂。不少投资者在不了解区块链技术及代币的情况下盲目投资,结果却是付出了惨痛的代价。而数字货币交易平台利用投资者的一知半解,盲目夸大投资利好,承诺购买数字货币“只涨不跌”。更有一些人,鱼目混珠,干起了诈骗的勾当。日本金融厅、消费厅、警察厅于2017年10月27日联合发布《关于ICO利用者及事业者的唤起注意》[11],其主要内容如下：
(1)向投资者阐明购买数字货币的风险(即有可能下跌、有可能遭遇欺诈);(2)要求投资者在购买数字货币时有必要对其内容熟知并正确评估自己的抗风险能力;(3)针对数字货币的推销,要求投资者谨慎对待,并提供三个可商谈窗口,分别是与金融服务相关的商谈找金融服务利用者商谈室,与可疑电话相关的商谈找消费者热线,与欺诈相关的商谈找警察专用商谈电话或直接到最近警察署报案。
2.token(代币)和ICO
日本金融厅等三部门《关于ICO利用者及事业者的唤起注意》一文,对ICO进行了官方的定义,即企业发行token,从公众处募集资金的行为总称。投资者购买企业的token,为的是将来其上市后投资的增值,而基于区块链技术产生的token具有安全可信、不可篡改、去中心化的特征,这就使得购买token的行为大大简化了公示手续且十分安全。2017年4月1日《资金结算法》的出台,使得在日本已经上市的token被法律称为“数字货币”。但由于数字货币兑换业实行最新的“登录制度”,相关企业只有在政府规定的登录机关登录后才能公开发行token进行融资。未经登录不可发币,这就使得公开发币这个过程变得复杂很多。
3.在日发行数字货币的主要方式
(1)通过“登录制度”发行数字货币
优点：这是最为正统的一种发币方式,严格按照日本《资金结算法》及其《实施令》《内阁府令》等规定进行从业者登录并取得执照。发行人可以堂堂正正地发行公司的token,并通过市场进行公开融资。
缺点：登录手续比较复杂,需要提交一系列审查资料。审查期较长,一般为8个月～1年。如果提交资料不足,还会被金融厅反复要求补交资料。
(2)委托已经登录的从业者发行数字货币
优点：真正想要发行数字货币的公司无须进行登录,可以免去一系列烦琐的手续,只需委托一家已有执照的公司即可完成发币手续。
缺点：费用高,需要得到被委托方的配合。此外,《资金结算法》第六十三条第七款规定：实践中已取得登录执照的公司如需发行新的数字货币,还是要取得金融厅的认可。
(3)其他方式
有没有其他更为简便的方式可以发币呢?有人曾提出,可以公司自己发行token而不上市交易,从而规避法律上“数字货币”的定义,继而无须登录。对于这种方法的可行性,笔者具体分析如下：
投资者购买某公司的token,为的是在市场上自由交易、随时变现以及取得投资收益。缺少了公开交易平台的支持,token的流动性欠佳,投资者聚拢性不高,企业融资可能性就低。那如果不进行登录,能否私自发行token?正如前文所介绍的,日本出台了多部法律、政令和内阁府令,正是为了整治日本数字货币市场混乱的局面,保护投资者的利益,维护金融秩序。根据金融厅等三部门《关于ICO利用者及事业者的唤起注意》一文,“ICO的特征决定了其必然受《资金结算法》和《金融商品交易法》的规制,登录制度方面,根据相关法令必须履行相关手续。未经登录者,擅自发行ICO的将受刑事处罚”。受《资金结算法》规制是因为“ICO发行的token是《资金结算法》的数字货币,从事数字货币兑换业者必须向内阁总理大臣(各财务局)提出登录申请”。受《金融商品交易法》规制是因为“ICO有投融资的属性,用数字货币购入token,实质上可视同用法币购入”。
4.对于外国数字货币兑换业者的特殊规定
(1)《资金结算法》第六十三条第三款第六项：外国数字货币兑换业者在递交登录申请书时,需要记载日本国内代表人的姓名。本条说明,在记载事项上必须有外国数字货币兑换业者在日本国内代表人的姓名,否则将作为瑕疵事项影响登录。
(2)《资金结算法》第六十三条第五款：内阁总理大臣在登录申请者出现以下各号情况时,如登录申请书或添附文书的重要事项进行虚伪记载,又或缺乏重要事实记载,必须拒绝此登录申请。
第一项第十号：法人的董事、监事或者会计参与人(外国数字货币兑换业者在日本的代表人)存在以下情形的,会被拒绝登录申请。(https://www.daowen.com)
第一项第十号第五款：依据本法第六十三条第十七款第一项或者第二项的规定,数字货币兑换业者出现第六十三条第二款被取消登录的情形,或者依据与本国法令相当的外国法令的规定,进行了同种类登录(包含类似于登录的许可或者其他行政处分)而被取消的,如果在被取消之前的三十日内为此法人的董事等的,自该取消之日起未满五年的其他规定,由政令规定。
(3)《资金结算法》第六十三条第五款第二项：外国数字货币兑换业者如果在日本国内没有代表人(仅限于在日本有住所的情形)的,即使是以法人的形态提交申请,登录申请也将会被拒绝。本条说明,此外国数字货币兑换业者必须有实质的日本国内代表人,且此代表人必须有日本国内的住所。否则,即使是合法登记的法人,登录申请也不会被通过。
《实施令》第二十条第二款进行了详细规定：指基于与本国法律相当的外国法令的规定被解任的董事、执行董事、会计参与人、监管又或与此相当者,受此处分日起未满五年的,(法人)不得进行登录。
对于虚假记载或缺乏重要事项的记载,登录申请必将被拒,这是无国别差的硬性规定。但基于与本国法律相当的外国法令的规定被解任的董事、执行董事、会计参与人、监管等的,受处分日起未满五年的,具体由日本相关政令另作规定。
5.在日本ICO的具体流程
具体流程可以分为两个,即外部流程和内部流程。
所谓外部流程,是指与日本金融厅的沟通和商谈。首先,可与金融厅联系,如果是东京的申请者,可直接与金融厅下属的监督局总务科数字货币监督队联系。联系的目的是为了向对方告知己方将进行ICO,询问需要提交的材料内容。其次,根据电话等商谈结果,向金融厅递交ICO的相关资料,金融厅在审阅完毕后决定是否邀请ICO申请方面谈。在提交资料方面,根据相关经验需要提交包括但不限于：白皮书、对相关法律的理解、ICO融资的不可替代性、融资目的及可能达到的效果。最后,申请者应前往金融厅面谈,面谈主要基于提出的资料,围绕为何必须通过ICO方式融资及具体操作等方面展开。金融厅的发问会从法律层面出发,考察申请者对法律、法规的理解及本次ICO合规性的架构。
所谓内部流程,是指申请者自身需要准备的各个环节,可与外部流程同步。主要包括：整体构架、事前准备、ICO宣传、Offer设定、预售、正式销售及管理运用。
整体构架：居于总体布局的位置,需要说明在整体计划中如何植入区块链技术,标明独自发行token归根结底是为了融资。
事前准备：包括独自发行token、ICO介绍的网页准备、白皮书的书写。目前日本对于白皮书的提出与否并没有作硬性规定,但按以往ICO发行经验,白皮书不可或缺。
ICO宣传：宣传的途径有很多种,可以通过传统媒体的报道,也可以通过ICO专用网站(如COIN JINJA、ICO Market、Crypto Currency Magazine等)或者自媒体等途径进行宣传。
Offer设定：主要设定ICO的开始之日及募集完毕之日,还需设定token的性质、token的最大发行数、最低资金募集额、整项计划的期限、使用何种方式购买发行的token。
预售：比起正常发行价,预售价会相对较低,或者有其他购买上的优惠。预售面向特定的投资者,且非公开发行。一般而言,面向普通投资者的预售少之又少。
正式销售：面向不特定多数的投资者销售融资。不同的企业会根据自身情况设立不同阶段的销售特惠。
管理运用：将筹集的资金投入产业,扩大生产,促进销售,使发行的token增值,使融资行为产生良性循环。
6.在日本ICO的法律风险
在日本ICO可能的法律风险主要来自以下几部法律的规制：《资金结算法》《金融商品交易法》《犯罪收益防止法》《刑法》《消费者契约法》《税法》《景品表示法》等。
《资金结算法》：根据上文的介绍,主要是对相关概念如“数字货币”“数字货币兑换业”“分别管理”等概念的理解和把握,在法律定义的范围内将发行的token纳入或不纳入“数字货币”的范畴,从而实行不同的融资方式。
《金融商品交易法》：凡是经营有金钱出资的并进行利益分配的行业,都会受到《金融商品交易法》上的“资金”规制。据此,ICO就有这样的特征,即通过融资行为筹集资金并存在利益分配可能,这就使得ICO行为可能受到《金融商品交易法》的规制。唯一不同的是,《金融商品交易法》上的金钱出资只包含金钱或有价证券,并没有包含比特币在内的数字货币,ICO是否真正受其规制还需日本政府进一步做出具体解释,目前的做法是“参照适用”。
《犯罪收益防止法》：此法是为了防止犯罪对正常经济行为的影响而制定的法律,特别是为防止“洗钱”而需要追踪资金的流向时,金融机关有事先在客户转账时“确认”被转账方身份、发现问题及时报警的义务。而ICO的过程涉及用虚拟货币购买token、token自由转让等环节,极易滋生各种国内外“洗钱犯罪”,所以需要在交易所注册和交易时对客户进行“本人身份确认”。如果没有完善此功能,ICO极有可能沦为犯罪的工具。
《刑法》：近几年关于利用ICO融资骗取投资者金钱的案例屡见不鲜,日本金融厅等三部门也在《关于ICO利用者及事业者的唤起注意》一文中警示ICO有诈骗的可能。一般而言,ICO会有白皮书的说明,但是也会有白皮书所阐述的计划不能实现、约定的商品或服务不能提供等风险……另外,虽然有白皮书的美好设计,投资者也无法核实ICO项目的真正进展,更有ICO实施者根本没有实际落地ICO的准备,而在发行token、圈了钱之后立即失联。
《消费者契约法》：此法是站在弱势方——消费者的角度立的法。ICO企业的白皮书,是投资者十分重要的判断资料,如其所记载的内容不能被实现,往往做出的说明也不够充分。站在信息对称的角度来说,投资者往往就是弱势方,在此引用《消费者契约法》对投资者进行保护,也未尝不可。
《税法》：作为发行token进行ICO的企业,纳税是必不可少的义务,主要是法人税和消费税两项内容。而作为投资token获得增值的投资者,增值部分也应当缴纳个人所得税。
《景品表示法》：景品又称赠品,是在商品交易时附随提供的商品或者服务,此法是为了规制利用“巧妙的广告”“过大的减价”等方式引诱客户购买商品的行为。进行ICO的企业,对于token的购买者往往会再提供增值商品或服务,而这些商品或服务就有可能被戴上“景品”的帽子而受到《景品表示法》的规制。