礼之退隐：近代中国刑律变动及其思想争论_法学

1

导论

(https://www.daowen.com)...

3

一、问题的提出

《论语·为政》篇孔子云：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”早期中国思想家将国家治理要素总结为“德”“礼”“政”“刑”四者，且以“...

4

二、前人研究及存在问题

近代中国律典之变，最明显的一点就是在具体的法条规定上与西方越来越接近，直至无甚大的区别。至南京国民政府定都南京，进行大规模修订法律之后，六法体系在形式上趋于完善...

5

三、资料概述及研究路径

研究主题决定了资料的主体及范围。具体说来，礼学方面主要是有关“三礼”的典籍研究，主要为贾公彦的《仪礼注疏》、胡培翚的《仪礼正义》。另外，体现清廷意见的《大清通礼...

6

第一章　清末修律的思想背景

(https://www.daowen.com)...

7

一、“明刑弼教”：传统中国的礼法理想

...

8

1.思想与文献的渊源

“明刑弼教”，源自“伪古文”[1]《尚书·大禹谟》中舜帝对皋陶的训诫：“汝作士，明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑，民协于中。”对此，伪孔《传》云：“弼，...

9

2.修律前奏：薛允升对清律的思考

从历史来看，“明刑弼教”极易与重刑主义相关联，到明代，朱元璋便是在“明刑弼教”的口号下，实施其“重典治国”方略的。清承明制，从传统思想礼律关系的角度看，这一制度...

10

二、“申韩坠绪”：西方法学知识在清末的认知与传播

对晚清以来“采西学”课题的探讨，研究者注意到，这一知识接引与“本土对知识的理解密切相关”[26]。法学知识的引进无疑是其中重要组成部分。梁启超的《西学书目表》云...

11

1.会通西法与礼教：清理秦制

中国亦有关于“法”的思想，这一“法”是法家之法，它的制度指向为秦制。最有名的呼吁是谭嗣同的《仁学》：“故常以为二千年来之政，秦政也，皆大盗也；二千年来之学，荀学...

12

2.对接：法学与“申韩坠绪”

自清末士人争言自强以来，即以引入西学为职志之一，“清光绪中叶，海内明达，惩于甲午之衅，发愤图强，竞言新学，而译籍始渐萌芽”[37]。法律书籍亦在这一译介大潮中。...

13

第二章　 “立宪的始基”：迈向制度同一性

从历史进程而言，刑以弼教的礼法传统受到的现实冲击根本在于立宪。在这一现实层面上引发的思想论争在于，如果说传统律法理想可以用“明刑弼教”一语概括的话，那么“预备立...

14

一、“仿行宪政”与礼法调适：清末修律宗旨演变考

新政上谕的发布，是清廷官方对近代大变局认同的表示。新政的下一步就是立宪。在朝野一浪高过一浪的立宪呼声下，1905年7月16日，上谕派戴鸿慈等五大臣“分赴东西洋各...

15

1.修律：“宪政始基”

“宣统建元，宪政颁布，庶政维新。而与宪法最关切者尤莫如法律一项。”[4]及至宣统元年正月二十六日（1909年2月16日），法部尚书戴鸿慈上奏请求催收关于新订刑律...

16

2.修律宗旨的确立与礼教争议的由来

虽然有修律从属于宪政进程的意识与制度安排，但是清廷初始并未将其视作脱离礼教的过程，尤其是在预备立宪之前的所谓修律，主要是“整理旧律”，“刑以弼教”尚为《大清律例...

17

3.《大清刑律草案》的有限礼教化

按许宝蘅日记记载，张折所上日期为光绪三十四年（1908年）五月初七日，“两宫览后发下”，核以《刑律草案签注》所云“光绪三十四年五月初七日军机大臣面奉谕旨”，可知...

18

4.小结

诸种合力造成清廷官方自始至终都谨守礼教底线。除了前引光绪、宣统两朝明令修律不得更改伦常上谕外，在沈家本去职一事上更可见清廷在最后的时日仍未抛弃修律的礼教宗旨。宣...

19

二、过渡之用：《大清现行刑律》的编订

光绪三十四年（1908年）清廷允准沈家本等奏请“编订现行刑律，以立推行新律基础”，可见《大清现行刑律》自始即被置于传统中国明刑弼教思想支配下的最后一部刑法典来看...

20

1.修律定例

《大清现行刑律》的修订，接续的是清朝修律例之定例，指向的是西方法律形式。《大清律例》自有定本之后，渐渐形成了修订定例。修订法律大臣沈家本在上奏的《奏请编订现行刑...

21

2.人权：宪政因素首入律典

宣统元年八月二十九日（1909年10月12日）《大清现行刑律》完成，律文共414条，例文1 066条，由沈家本、俞廉三联名上奏朝廷。[79]清廷照例将此律分发各...

22

第三章　礼律分离：边界与轻重

如上章所论，真正导致传统中国律典出现断裂的，是清末新政中起草的《大清刑律草案》，关于这一问题论者多矣。本章特别关注其中删除比附与君亲条文之变迁，以观察围绕这一草...

23

一、边界：删除比附的礼义问题

古典时代“议事以制，不为刑律”，准予司法者按礼义“自由”裁量涉案者应当为何罪的权利。郑子产“铸刑鼎”公布“成文法”以来，这一司法形态渐渐一去不复返。秦汉完善的律...

24

1.立宪与比附“尤为抵牾”

在刑事诉讼法的争论中，吉同钧意识到，以西方刑法中的罪刑法定原则看中律，最有问题的部分为“比附”之例。吉同钧认为罪刑法定可能会对比附形成威胁：“（唐律）虽未明言比...

25

2.律无正文：礼义干预

在这一认知下，法案起草人员将司法独立之旨直接对应于草案第10条，也就不为怪了：“凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪。”《大清刑律草案》奏其所以改之理由云：本...

26

3.“善良风俗”：礼的现代回响

以“罪刑法定”原则删除“比附”，与传统礼律体系“划界”的同时，《大清刑律草案》又引入了“公共秩序及善良风俗习惯”的概念。《大清刑律草案》总则第14条规定：“凡依...

27

4.小结

西方法律中的“罪刑法定”，立法本意是为法律划定边界，保护民权。如本节所论，传统中国礼律体系的要义之一正是没有边界，它对社会的治理具有整全性，“比附援引”的法律技...

28

二、轻与重：签注视野中的《大清刑律草案》

中国礼治秩序向以轻刑为仁政，其最高社会与政治理想为“无讼”。[33]吕思勉先生称之曰“虽未易行，要不失为极高之理想也”。[34]在宋儒视野中，这一社会理想的人性...

29

1.廷议：未协于中

光绪三十三年（1907年）修订法律大臣沈家本等的《奏进呈刑律草案折》于变通5项之“酌减死罪”条云：“兹拟准唐律及国初并各国通例，酌减死罪。其有因囿于中国之风俗一...

30

2.“君亲无将，将则必诛”

《大清刑律草案》分则首列“关于帝室之罪”，与旧律首列“十恶”差可相比。[41]签注清单显示，对《大清刑律草案》中有关君主条文的意见亦集中于第88、89、91、9...

《礼之退隐：近代中国刑律变动及其思想争论》简介

目录

导论

一、问题的提出

二、前人研究及存在问题

三、资料概述及研究路径

第一章　清末修律的思想背景

一、“明刑弼教”：传统中国的礼法理想

1.思想与文献的渊源

2.修律前奏：薛允升对清律的思考

二、“申韩坠绪”：西方法学知识在清末的认知与传播

1.会通西法与礼教：清理秦制

2.对接：法学与“申韩坠绪”

第二章　 “立宪的始基”：迈向制度同一性

一、“仿行宪政”与礼法调适：清末修律宗旨演变考

1.修律：“宪政始基”

2.修律宗旨的确立与礼教争议的由来

3.《大清刑律草案》的有限礼教化

4.小结

二、过渡之用：《大清现行刑律》的编订

1.修律定例

2.人权：宪政因素首入律典

第三章　礼律分离：边界与轻重

一、边界：删除比附的礼义问题

1.立宪与比附“尤为抵牾”

2.律无正文：礼义干预

3.“善良风俗”：礼的现代回响

4.小结

二、轻与重：签注视野中的《大清刑律草案》

1.廷议：未协于中

2.“君亲无将，将则必诛”

《礼之退隐：近代中国刑律变动及其思想争论》简介

目录

导论

一、问题的提出

二、前人研究及存在问题

三、资料概述及研究路径

第一章 清末修律的思想背景

一、“明刑弼教”：传统中国的礼法理想

1.思想与文献的渊源

2.修律前奏：薛允升对清律的思考

二、“申韩坠绪”：西方法学知识在清末的认知与传播

1.会通西法与礼教：清理秦制

2.对接：法学与“申韩坠绪”

第二章 “立宪的始基”：迈向制度同一性

一、“仿行宪政”与礼法调适：清末修律宗旨演变考

1.修律：“宪政始基”

2.修律宗旨的确立与礼教争议的由来

3.《大清刑律草案》的有限礼教化

4.小结

二、过渡之用：《大清现行刑律》的编订

1.修律定例

2.人权：宪政因素首入律典

第三章 礼律分离：边界与轻重

一、边界：删除比附的礼义问题

1.立宪与比附“尤为抵牾”

2.律无正文：礼义干预

3.“善良风俗”：礼的现代回响

4.小结

二、轻与重：签注视野中的《大清刑律草案》

1.廷议：未协于中

2.“君亲无将，将则必诛”

第一章　清末修律的思想背景

第二章　 “立宪的始基”：迈向制度同一性

第三章　礼律分离：边界与轻重