服制入律：此最为外人着眼处
劳乃宣（1843—1921年），字季碹，号玉初，别署矩斋，晚号韧叟，原籍浙江桐乡，生于直隶广平（今河北永年）。同治十年（1871年）进士，历任临榆、南皮、完县、吴桥等地知县，对义和团运动敌意甚浓，并在团民入京之际，以“知大乱将作”自请南归。[3]光绪二十七年（1901年）任浙江求是大学堂总理，次年改浙江大学堂总理，期间江督端方、周馥等皆礼重之。光绪三十四年（1908年）奉召进京升四品京堂，充宪政编查馆参议、政务处提调，钦选资政院硕学通儒议员，后授江宁提学使。宣统三年（1911年），任京师大学堂总监督，兼署学部副大臣及代理大臣。作为清朝遗老，曾与康有为等拥护张勋复辟，张勋以“法部尚书”属劳，但劳乃宣坚不出仕。民国十年（1921年）7月21日，病逝于青岛。
劳乃宣为宪政编查馆参议时，据劳乃宣自言，他于馆中读到新刑律，觉草案“于主张国民主义之中寓有维持家族主义之意，尚非专主破坏者。惟四百余条中有数条于父子之伦、长幼之序、男女之别颇有所妨，未能允当于人心，乃于馆中具说帖修正”，[4]此即《修正刑律草案说帖》。其核心内容为“旧律有关伦纪礼教各条”。劳乃宣的攻击点是作为第一阶段调和之用的《附则》5条。劳乃宣以上谕修律不可更改义关伦常诸条，修正刑律自应遵此宗旨办理，然而“今查法律大臣会同法部奏进《修正刑律草案》，于义关伦常诸条并未按照旧律修入正文，但于附则第二条声称‘中国宗教遵孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫，自应恪为遵守，如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸相盗相殴并发冢犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，仍照旧律办法另辑单行法以昭惩创’”。
对“附则第二条”的做法，劳乃宣针锋相对：“子孙违反教令之条均有关于伦纪礼教，为中国人所不可蔑弃者，应修入刑律正文之内。”《附则》中所谓“中国人另辑单行法”的说法让劳乃宣恼火：“窃维修订新刑律本为筹备立宪统一法权之计，凡中国人及在中国居住之外国人皆应服从同一法律，是以此法律本当以治中国人为主，特外国人亦在其内，不能异视耳，非专为外国人设也。今乃按照旧律另辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣，本末倒置莫此为甚！”[5]他认为，只有“将旧律中义关伦常诸条逐一修入新刑律正文之内方为不悖上谕修改宗旨”[6]。
具体说来，劳乃宣认为的“旧律有关伦纪礼教各条”为十恶、亲属相为容隐、干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、发冢、犯奸、子孙违犯教令等内容。其中以“亲属相殴”条最复杂且具代表性，下文即主要围绕这一条来看劳乃宣的意见。《修正刑律草案》分则第二十六章“关于杀伤之罪”的规定：
第三百一十条 凡杀人者，处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。
第三百十一条 凡杀尊亲属者，处死刑。
第三百十二条 凡伤害人之身体者，从下列分别处断：
一、因而致死或笃疾者，无期徒刑或二等以上有期徒刑。
二、因而致废疾者，三等以上有期徒刑。
三、因而致单纯伤害者，三等以下有期徒刑。
第三百十三条 凡伤害尊亲属之身体者，从下列分别处断：
一、因而致死或笃疾者，死刑或无期徒刑。
二、因而致废疾者，无期徒刑或一等有期徒刑。
三、因而致单纯伤害者，一等至三等有期徒刑。[7]
这几条律文立意甚为明显：对尊亲属之伤害刑律处罚较凡人加重一等。此即经宪政编查馆编制局首肯的“于有关伦常各条，恪遵谕旨，加重一等”。此处所云“尊亲属”之内涵系于《修正刑律草案》总则第82条规定：“凡称尊亲属者，为下列各等：一、祖父母，高、曾同；二、父母；三、外祖父母。称亲族者，为下列各等：一、夫妻；二、本宗服图期功以下者；三、妻为夫族服图大功以下者；四、出嫁女为本宗服图大功以下者；五、外姻服图小功以下者；六、妻亲服图缌麻以下者。”[8]
可见，《修正刑律草案》亦有关于礼教内容的规定，且以“尊亲属”区分于凡人，然则劳乃宣批评的是什么？他的意见来自对比旧律。旧律之《刑律·斗殴下》有关亲属各条：
凡同姓亲属相殴，虽五服已尽而尊卑名分犹存者，尊长减凡斗一等，卑幼加一等，至死者并以凡人论。
凡卑幼殴本宗及外姻缌麻兄姊处十等罚，小功兄姊徒一年，大功兄姊徒一年半，尊属又各加一等，折伤以上各递加凡斗伤一等，笃疾者绞，死者亦绞。若尊长殴卑幼，非折伤勿论，至折伤以上，缌麻减凡人一等，小功减二等，大功减三等，至死者绞。其殴杀同堂弟妹堂侄及侄孙者流三千里，故杀者绞。
凡弟妹殴兄姊者徒二年，半伤者徒三年，折伤者流三千里。刃伤及折肢，若瞎一目者绞死，死者皆绞，若侄殴伯叔父母、姑及外孙殴外祖父母各加一等，其过失杀伤者各减本杀伤罪二等，故杀者皆斩，其兄弟殴杀弟妹及伯叔姑殴杀侄并侄孙，若外祖父母殴杀外孙者，徒三年。故杀者流两千里。
凡子孙殴祖父母、父母及妻妾殴夫之祖父母、父母者皆斩。杀者，皆斩。过失杀者流三千里，伤者徒三年。
其子孙违犯教令，而祖父母父母非理殴杀者，从十等罚。故杀者，徒一年。嫡继慈养母杀者各加一等，致令绝嗣者绞。若非理殴子孙之妇及乞养异姓子孙，致令废疾者，处八等罚，至死者各徒三年，故杀者流二千里，妾各减二等。其子孙殴骂祖父母父母及妻妾殴骂夫之祖父母、父母而殴杀之，若违犯教令而依法决罚，邂逅致死及过失杀者各勿论。[9]
两相对比，劳乃宣的质疑切中要害，旧律亲属相殴条考虑周全，“卑幼殴尊长则加等，尊长殴卑幼则减等，所以重伦常正名分，维持乎世道人心，至为深远”。而《修正刑律草案》仅于“卑幼伤害尊亲属有加重于凡人条文”，其不完善处至少有二：第一，卑幼殴旁支尊长无加重明文；第二，尊长殴卑幼之刑罚，无论直系旁支皆无减轻之典。[10]以旧律的礼教含义看，此案中虽有关于卑幼尊长相犯的条文，但其范围与内涵已大为改变，“揆诸中国礼教，殊为未协”。对于草案为何单单在规定“卑幼犯尊长”一点上有加重之条，劳乃宣以为其立意并非重伦常而仍在于摹外国：“外国之律有数国尊卑长幼皆平等者，有数国卑幼犯尊长有加重之条者，至尊长之于卑幼则全与凡同，毫无分别矣。今草案内卑幼犯尊长，列有加重之条，非重伦常也，摹外国也！[11]若尊长之于卑幼则无只字异于凡人，是虽祖父而杀子孙亦将处以死刑，而致子孙轻微伤害亦将处以三等至五等有期徒刑矣。以中国人心风俗衡之，窃恐未能允当也。”[12]故此，劳乃宣认为，就“亲属相殴”律条而言，应该加上两方面内容以纠此案之偏：(https://www.daowen.com)
凡伤害期功以下有服尊长之身体者，依左列分别处断：
一、因而致死笃疾者，死刑或无期徒刑及一等有期徒刑。
二、因而致废笃疾者无期徒刑或一等至二等有期徒刑。
三、因而致轻微伤害者，二等至四等有期徒刑。
凡对期功以下有服尊长加暴行未至伤害者，处四等至五等有期徒刑及拘役。
凡故杀子孙处五等有期徒刑，若违犯教令依法决罚邂逅致死者不为罪。
凡杀期功以下有服卑幼者，处死刑无期徒刑或一等至四等有期徒刑。
凡伤害期功以下有服卑幼身体者，依左列分别处断：
一、因而致死笃疾者，无期徒刑或五等以上有期徒刑。
二、因而致废疾者，二等至五等有期徒刑。
三、因而致轻微伤害者不为罪。[13]
对劳乃宣提出的有关“亲属相殴”条的增修意见，沈家本仅以寥寥数字作答，表示：“应于判决录内详定差等，毋庸另立专条。其关乎殴尊亲属者，修正草案内已定有明文矣。”其后重点解释刑律草案“尊长之于卑幼则无只字异于凡人”的做法。他先以大段文字说明“故杀子孙”与“杀有服卑幼”之礼义与律条沿革。以“故杀子孙”来说，沈家本承认“故杀子孙，实悖春秋之义”，但其所以不入新刑律正文，乃因主于简括的新刑律于律条正文内仅规定刑名范围，并不逐一按照身份等次一罪一刑严格对应。仅就刑名范围讲，亦与唐律差堪相等；具体定刑可凭审判官于审判之时酌量轻重。所有这些细则“可以明定于判决录内”。“杀有服卑幼”一条也是一样的情况。故此，仅就某一罪刑可能受到的判决来说，新、旧律法“无大出入”，“此等但当于判决录规定等差，不必多列专条”[14]。
事实上，对“尊长殴卑幼”条不以旧律方式入新刑律正文的根本原因在《大清刑律草案》中已有说明。据《大清刑律草案》所述，本律乃引入“世界中最进步之说”，对未成年人采取保护主义。《大清刑律草案》总则部分第11条规定：“凡未满十六岁之行为，不为罪，但因其情节，得命以感化教育。”其后述理由云：“夫刑者，乃出于不得已而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚，以教育涵养其德行而化其恶习，使为善良之民。”而感化教育的方式是“国家代其父兄而施以德育是也”[15]。因此，沈家本在回答劳乃宣质疑“子孙违犯教令”条不入刑律时说：“违犯教令，出乎家庭，此全是教育上事，应别设感化院之类以宏教育之方，此无关于刑民事件，不必规定于刑律中也。”再次重申这一新刑律的新原则。
劳乃宣对刑律从新的大势也非常清楚，对于沈家本的回复，劳乃宣首先明确二人此时的分歧：“新刑律条文之体主于简括，每条兼举数刑以求适合之审判，故《附则》第一条拟于实行之前酌照旧律略分详细等差，另辑判决例以资援引而免岐误。兹欲将旧律诸条修入正文之内，若照旧律词意过于繁重详密，与全编体裁不合。”这里后半部分“兹欲”云云是他最初固执的看法。对新刑律主简体例了解之后，他提出折中方案，认为正文仍需补充，但“每条兼举数刑”，“其中详细等差一并归入另辑判决例内”，如此“期与旧律相合”[16]。可见，劳乃宣在稍作变通之后，是寄希望用“判决例”的新体容纳“旧律之义”。[17]至此，劳乃宣接受的方案可以概括为用“新律之体”行“旧律之义”。
劳乃宣的这一想法某种程度上延续了倾心旧律的吉同钧的意见。早在《大清刑律草案》出台后不久，吉同钧就曾说：“新订之律，表面仅四百余条，初阅似觉简捷，而不知一条之中，实孕含数条或数十条，将来判决例成，仍当取现行律之一千余条，而一一分寄与各条之内，不过体裁名词稍有不同耳。”[18]他认为，新律只是体例变化，“旧律的内容，最终仍会通过一种叫‘判决例’的东西得到恢复”[19]。严格来说，劳乃宣比吉同钧要求得更多，强调关涉礼教的核心条文必须进入正文。
显然，这一想法实现起来难度极大。劳乃宣自谓于宪政编查馆递交《修正刑律草案说帖》之意见“未克全从”。实则宪政编查馆核议之《修正刑律草案》，不仅未采用劳乃宣要求把旧律有关伦纪各条写入律正文的意见，相反还删除了法律馆与法部所加的体现旧律精神的《附则》5条，另行拟定《暂行章程》。从《附则》到《暂行章程》，进一步降低了旧律的成分。宣统二年（1910年）十月初四日资政院会议期间，宪政编查馆将《修正刑律草案》核议完毕，改名《大清新刑律》上奏清廷：“草案附则各条，其第一条因刑之范围较宽，拟另辑判决例以资援引”；“其第二条列举各项仍用旧律，几致全体效力尽失，殊乖朝廷修订本意”；“酌拟暂行章程五条，藉以沟通新旧而利推行，将来体察全国教育、警察、监狱周备之时，再行酌量变通”。[20]
这让劳乃宣大失所望。他转而寄希望于资政院。按新律修订流程，宪政编查馆核订完毕后形成的《大清新刑律》需付资政院议决。作为议员的劳乃宣乃汇集105人向资政院递交《新刑律修正案》一则。不仅将矛头指向《修正刑律草案》，亦对宪政编查馆核订的《大清新刑律》一并提出意见若干。这些意见分成三个层面。
第一，“尊长殴卑幼”比照凡人减轻一条，应列入刑律正文。劳乃宣等认为《大清新刑律》中“尊亲属杀伤子孙并无别设专条，是亦用凡人例矣”，“揆之中国礼教风俗人情，实不允协”。此义事关君父大伦，此前历次草案“没其文于正律而别定于判决录”，是为大谬。在劳乃宣看来，这一内容不容商量。
第二，“判决例”需酌照旧律详分等差；并且这一等差的标准，只能是服制。此条针对的是《修正刑律草案》的《附则》第1条：“本律因犯罪之情节轻重不同，故每条仿照各国兼举数刑以求适合之审判。但实行之前仍酌照旧律略分详细等差，另辑判决例以资援引而免歧误。”《新刑律修正案》提议增纂内容为“本律内有关服制诸条应按照服制轻重分别等差，皆于另辑判决例内详之”。其关注重点一目了然，即所谓“判决例内”“略分详细等差”的标准，为严格地按照“服制轻重”。
历次草案已经舍弃服制用语作为区分刑之等差的基础，代之以“亲属”“尊亲属”的区分。这在劳乃宣看来，只能导致刑罚的不精密，“今新律于杀伤尊亲属有加重于凡人之专条，特于旁支尊长尚无加重明文；而尊长之于卑幼则直系旁支皆无减轻之典，殊未允当”。对于此等次一级的反映“父子之伦尊亲之义”的条文，可按照“新律体裁每条兼举数刑以待审判时裁酌”，“其按照服制分别详细等差于判决例内详之”[21]。
第三，《修正刑律草案》中保持旧律精神的《附则》经过修改之后，应“仍称《附则》”而“列于《暂行章程》之前”。[22]“暂行”即意味着将来会变。礼教是“不可与民变革者”。
劳乃宣领衔提交的《新刑律修正案》汇集旧派想法，其根本主张一言以蔽之，曰“明刑弼教”，其中所弼之教的内涵又重在“服制”。对于这一问题，沈家本等主新派左支右绌，事实上无法正面回答。他们明白，此时朝廷修律考虑的核心问题并非律文之合于民情与否，而在于“外人”的眼光。因此，对于服制入律问题，沈家本多次明确以“此最为外人着眼处”回答劳乃宣。唯劳乃宣不依不饶，径以此亦“最为中国人着眼处”相反击。