前人研究及存在问题
近代中国律典之变，最明显的一点就是在具体的法条规定上与西方越来越接近，直至无甚大的区别。至南京国民政府定都南京，进行大规模修订法律之后，六法体系在形式上趋于完善。与此同时，一股追求中国文化本位的思潮蓬勃兴起。法律人士阮毅成于此潮流中发出感叹：“我们可以在中国法律中看出某一国家的法条，却找不到属于中国的法条。”一句话，中国法律已经“看不见中国”[6]。自晚清提起修律动议以来，各方皆以刑律中的礼教条文为中国性之体现，抱持礼教理想的人亦以礼教为中国民情的最切当反映。故而可以说，阮毅成所谓中国法律中国性之丧失，集中到一点就是体现礼教思想的条文从刑律中全面退去。那么，思想史如何思考这一制度变迁呢？
“二战”以后，在美国兴起的“中国研究”热潮中，近代思想史一直是研究重点。近些年，有学者感叹美国的中国近代思想史研究日渐没落，而其没落之因，则在20世纪50年代美国中国学界即已自知。1951年，美国中国学界成立了“中国思想委员会”。费正清（John King Fairbank）后来回忆，当时美国的诸位中国研究专家“普遍认为，西方的学者们长久以来忽视了一些中国传统观点在其社会及历史上所起的作用”。费正清说：“如果真是那样的话，结果是非常危险的。”[7]时至今日，一个甲子过去了，当年美国学者注意到的问题仍没有被今天的研究者真正注意。显然，这里所谓的“传统观点”包括一些长久以来支配中国甚至可以说是让中国得以成为中国的思想原则。
与此同时，中国的思想史研究却并未见衰弱趋向，而是向多维度展开。其中的重要方向即是对包括报刊等诸多近代新出知识载体中蕴含的思想内涵的发掘。这点在清末以来修律的研究中亦有体现。围绕清末修律，现有研究的热点无疑是“礼法之争”。现有研究多围绕修律中的关键人物展开，如沈家本。这也是本研究关注的重心。黄源盛教授的论文以中华法系的自身演变为线索，认为晚清的修律是迫于内外压力所进行的一次突破性变革。论文从“对我国旧法例的整理”“各国新法例的采撷”“近代法制及法学教育的建立”等几个方面总论沈家本的法律思想。黄教授认为，主导清末修律的沈家本，其思想底色为近代的人权平等说与人道论，只是迫于礼教派压力而没有“大声疾呼”。然而，苏亦工先生的论文《沈家本与中国律典传统的终结》对沈家本作用的认识就与黄先生不同，苏先生联系官方意见来考察沈家本对于晚清修律之实际作用。他认为，既存研究有否定清末法律改革而肯定沈家本的“悖论”。该文通过辨析沈家本和伍廷芳二人的具体作用，强调伍廷芳的修律贡献；而认为沈家本只是遵从清廷的指导思想，“新刑律的通过最终还是靠着日本的榜样力量和清廷的认可，而不单是沈家本的‘据理力争’”[8]。不过，同样注意分析清廷官方意见的徐显明教授却认为，沈家本主导的修律行为“打破了清廷官方定下的教条”，与苏亦工先生意见正相反。
李贵连教授几十年来专研沈家本，几乎在沈家本研究的任何一个层面上都做出了开拓性与代表性的贡献。李教授认为，沈家本的思想追求以法治为核心，这点可以从其主张“人格平等”“罪刑法定”“司法独立”三方面得到证明。对比与之争论的诸位，沈家本的思想乃是“会通中西”的。李教授认为，杨度与劳乃宣的观点为“本质论”，劳乃宣的本质论是坚持“纲常礼教”为好法，杨度对好法的本质论理解是“国家主义”，“这是法派和礼派之间争执的关键”。可见，李教授的研究也是以人权、平等话语在沈家本著作中的出现为关注点，区分论争双方。[9]显然，李贵连教授对沈家本的评价很高，认为沈家本的思想更为现代。李光灿先生的《评〈寄簃文存〉》一书，对沈家本这一文集进行了全面分析。不少地方显示出李先生极深的功力，不过其评价标准仍基本与李贵连等先生相同，是基于启蒙以来的西方思想，故李书绪论亦称沈家本为“中国近代启蒙的法理学家”。[10]但是，不同意见也是存在的。Kenneth G.Wheeler的博士论文指出沈家本修律的目标在于取得一种平衡：既要尊重中国传统，也可以应付西方模式的挑战。尽管受到不少大吏的反对，但是沈家本为中国体制的现代化提供了一种务实的模式。[11]
同样是书写礼法论争，梁治平先生的近作笔触简洁，以特殊主义与普遍主义揭示争论双方的核心区别。梁先生以关键词的形式，分析礼教派“词汇库里出现最多的民俗、国情、习惯、历史等”与法理派“动辄讲世界各国、环球公理、科学进步”之不同。如此看来，“在谁掌握普遍主义话语，谁就天然地拥有辩论上的优势和强者地位”的中国近代，掌握普遍主义话语的法理派获得最终的胜利就不足为奇了。不过正如梁治平自言，他此处之所谓特殊主义与普遍主义，其概念内涵乃是话语研究，并非礼教派与法理派这种区分所点明的“实质性论争”。对比现代转型视角，虽然这一视角得出的结论不同，承认“礼教派当日提出的问题，实较法理派的更现实、更复杂、更深刻，因此也更值得重视”。[12]话语研究这一西方学术新的增长点，具有明显反思现代学术传统的特性，其与法学的现代转型论题类似，并不是从中国礼律关系的内部视野出发进行研究。
自引进新刑律以来，外人对围绕新刑律争论的认知就在礼教与法理的对立上，时人亦是如此。但是，问题在于通过对历史人物的派别式认识来区分双方，有其限度。派别式的认识方式容易将人物单维化，看不到人物思想的变化性。因此，越来越多的研究不满意以礼法二者认知对立的双方。俞江、李欣荣及高汉成等诸位研究先进即试图突破礼法之争这一认识困局，作出不同的努力方向。俞江教授的《倾听保守者的声音》一文较早从律学内部肯定吉同钧的意见。[13]更为全面对清末修律中的“趋新”思潮作出探究的是李欣荣先生，他的博士论文《清季的刑律修订及其思想论争》为我们勾画了清季刑律修订的“故事”，但其讨论的问题乃是透过修律及其引发的争论检讨社会思潮渐趋激进的趋向，并发掘其中蕴含的社会剧变来临之征兆。高汉成的《签注视野下的大清刑律草案研究》一书，从签注的视角分析了当时朝臣对新刑律的认识，认为廷议主流是肯定新刑律草案，为我们加深对这段历史的认识提供了很有价值的参考。对于礼律关系的问题，高汉成先生的文章有所措意，不过他仅仅点到为止：“《大清刑律》草案与当时现行的《大清律例》相比，有太多的‘制度创新’，最明显的就是它摈弃了中国传统法律‘礼法合一’的内在精神，造成了中国法律发展史上的一次‘断裂’。”至于如何认知这种断裂，高先生的答案近于在原有认知框架内作出补充：“必须指出，目前学术界把礼法之争仅仅视为封建法律思想和西方资本主义法律思想之争，我认为是不够的，在一定程度上也是不妥的。把张之洞划到保守派的行列里去，也是‘冤枉’了他。礼法之争所体现的，是两种法律改革模式的争论，本身无好坏、保守与进步之分。”[14]相比而言，李欣荣先生的文章的思想史意味更重一些，文章中也注意到了礼律关系。对于礼教原则的去除，文中以“儒学正统的思想资源不足以应付新的问题”来回答。[15]李先生亦不同意原有的礼教-法理二分范式，提出以趋新取向与否来划分争论各方。(https://www.daowen.com)
在思想史研究之外，由于研究对象的原因，法史学界对此亦有大量研究。关于这一部分的研究情况，在展开检视之前，必须对近代以来中国法学的学科化历程及其对本论题而言存在的问题做一澄清。传统中国关于律典的研究有“律学”而无现代学科意义上的“法学”。清末新政时期中国从中央到地方师法日本，在法学一门上也有表现。“中国法制史”的概念出现于20世纪初期的日本，随后传入中国，逐渐为中国学术界所接受。日本学者浅井虎夫的《“支那”法制史》《中国法典编撰沿革史》以及东川德治的《“支那”法制史研究》等对中国学者的法制史撰写有重要影响。这类著作的特点是以西方学科化的法学研究看中国律典传统。杨鸿烈先生的《中国法律发达史》一书，更是中国法制史学的早期奠基性著作，至今被认为是厘定中国法制史学科体系框架的代表作。其编撰思想的一大特点就是以西方法的部门分类，对中国历代法制的内容进行归类阐发，旨归即呼唤以西方法学知识为标尺的中国现代法学，比如其对《大清现行刑律》的评价，即为“旧律中最进步的一部”。[16]其余韵所及，至今流淌无已。
这一点在新刑律的研究中尤有体现。当前对作为清末修律核心步骤的新刑律产生的持续关注，主要就是因其接受西方现代法律原则这一点。西方现代法学学科视野内涵有现代转型的理论方向。法史学界的相关论题也集中于修律所带来的中国传统法律的现代转型论题。张晋藩先生的《中国法律的传统与近代转型》一书，为从法学现代转型角度考察清末修订法律这一事件的代表作。此书以梅茵（Henry Maine）的相关论述为依据，认为清末修律运动为“中国法律近代化的开端”。开端的意义在于开始但又没有完成。张教授以民律草案为例来论述其之所以为“开端”：“晚清民律采取了资本主义民法的形式与原则，但在亲属、继承编中，表现了传统礼制的影响。不仅如此，民律草案虽以形式平等出现，但当时中国社会的实际状况，不同的阶级、阶层是不平等的，所以是形式上的平等掩盖了事实上的不平等。”[17]
不可否认，这一现代转型的视角是很有效的，不过问题也有。这样做的基本思路是以西方的某一种现代思想标准衡量中国的制度形式之变。其后果，首先乃是遮蔽历史的丰富面相与思想根基，从根本上说，并不是历史逻辑的真实显现。
法学研究的一个重要方面是法制条文。首先来看《大清现行刑律》，它的官方定位为新刑律颁布前作为“过渡”之用的刑法典。由于这一刑律的传统性及定位，其出台并没有遭遇抵制。针对传统律学体系下的最后一部刑法典，我们的研究首先指意于阐明其所代表的传统中国“明刑弼教”思维下礼律一体之模式，以此作为思考刑律在清末变革的起点。此一时段研究材料方面，体现清廷意见的礼学定本《钦定三礼义疏》与薛允升的《服制备考》，同为《大清现行刑律》的礼教准则，故而成为我们考察的重点。薛允升高足吉同钧的《大清暂行律讲义》中的服制意见也成为主要参照内容。由于公认唐律一依于礼，故而薛、吉等传统律学家“左唐而右明”的思路十分明显。关于《大清新刑律》的研究更多，较有代表性的论文为何云鹏先生的《〈大清新刑律〉对日本刑法的继受及其反思》，此文对“《大清新刑律》中继受了日本刑法典中所确立的刑法原则、制度和法律术语”的问题作出讨论。[18]不得不说，社会科学的外部研究对于思想史来说是有劣势的，从某种程度上说，这一研究路径是一种外部视角的研究，而要真正进入传统这张意义之网，就需要一种内部视角。[19]体现在法学学科化研究中，片面追求法条这一制度形式的研究方法难以窥探中国礼律体系的一些隐秘性内容与治理技术。
在现有的研究中，思想史的研究取向不结合制度背景和法条内容，更少涉及其蕴含的中国自身传统的思想脉络；而法学学科内部的制度研究又缺乏思想史的支撑。通过对学术史的梳理，我们发现很有意思的一点是，针对同一研究对象的两种不同研究取向下，在思想史的研究日趋转向同情甚至肯定所谓礼教派的同时，法学的法条研究仍然固执地追求现代制度形式。在笔者看来，二者表面上的不一致下面反而蕴含着共同的话语体系的基础，借用西方思想史的一个常用比喻来说，这两种研究取向背后其实共享一个现代性的话语体系，不过一个是迈向欢呼的喜剧，一个则唱着怀旧的哀歌。