廷议：未协于中
光绪三十三年（1907年）修订法律大臣沈家本等的《奏进呈刑律草案折》于变通5项之“酌减死罪”条云：“兹拟准唐律及国初并各国通例，酌减死罪。其有因囿于中国之风俗一时难予骤减者，如强盗、抢夺、发冢之类，别辑《暂行章程》以存其旧。”[35]可知，此刑律草案中最重要的考虑已经是“各国通例”，其余所谓“准唐律及国初”之例，显为托词。在这一最高原则之下，“中国之风俗”实际是有待改正以从新律者，只是一时之“囿”，故别辑《暂行章程》。此为新刑律草案中《暂行章程》问题的由来。值得注意的是，新刑律草案对制度同一性的认知并没有仅仅将关注点集中于制度，而是考虑到了制度背后人的问题，“视人民程度进步，一体改从新律”。但其有关民情与制度的思考预设已经完全是西方式的。[36]在这一模式中，草案早已预料到会遭到批驳，甚至批驳者的内容也已预先想好，“顾或有谓罪重法轻适足如乱者”。对此，草案起草者给出的回答是：“刑罚与教育互为消长，格免之判基于道齐”，况“举行警察为之防范，普设监狱为之教养，此弊可无顾虑也”。[37]
对重大制度与思想动向签注意见，是清廷的一项成例，新修刑律草案亦不例外。清末围绕《大清刑律草案》的签注范围为中央各部院、地方总督、各省巡抚与各地的将军、都统等。由于时乃官制改革之后，故部院数量为外务部等12个，地方总督共9位，各地巡抚共15个。用吉同钧的话说就是“内而六部九卿、外而各省督抚”，这一签注圈子中的外官大致即孔飞力所谓统治中国的“精英圈”。[38]
光绪三十三年（1907年）九月初五日，宪政编查馆大臣奕劻等《奏议覆修订法律办法折》，此折实为制订新刑律规程之总折。其所论各新修法典办法有云：“应修各项法典，先编草案，奏交臣馆考核，一面由臣馆分咨在京各部堂官，在外各省督抚，酌立限期，订论参考，分别签注，咨复臣馆，汇择核定，请旨颁行。又所请以各部堂官为会订法律大臣，各督抚将军为参订法律大臣一节。查各国编纂法典，草案成后，大都由议院议决。现在资政院已奉旨设立，俟将来该院办法完全，各部、各省明通法政人员，均列院中，自无庸分送各部、各省讨论，即由臣馆径送资政院集议，取决后，移交臣馆，复加核定，请旨颁布，以期简捷而昭郑重。”故修订法律大臣、法部右侍郎沈家本等于光绪三十三年八月二十八日（1907年10月3日）及光绪三十三年十一月二十六日（1907年12月30日）分别上奏《大清刑律草案》总则、分则之后，宪政编查馆即依自己拟定的编纂法典流程“分咨在京各部堂官，在外各省督抚”签注，唯此等大员签注有快有慢，有详有略，持续约两年时间各签注才陆续递交宪政编查馆。此为新刑律的第一次草案，其总则17章，分则36章，共387条。《刑律草案签注》乃宪政编查馆编辑的中央各部院及地方各省督抚上奏的签注，签注格式一般为“签注奏折”与“签注清单”两部分。
多数意见认同律典必然要变，其所述原因多由于中外交涉，如开缺安徽巡抚冯煦签注意见：“今日立法怵于国际瑟于时局惩于教案，万不能守我国蠹囿而又残酷之刑而不趋向于万邦共可行之法，亦不能重违民俗远悖国情专为舍己芸人之计，故修改本国之法，则贵乎汰其恶而留其良，采取外国之法尤贵节其长而去其短，必求无偏无倚知变知通，此则立法者所当斟酌尽善而尤臣殷殷祈祷者也。”闽浙总督松寿答注：“惟是今昔情形不同，溯自中外互市以来，外人之侨居中国者实繁有徒，办理交涉多棘手，自应改弦更张，取法律于大同，籍收治外法权，不宜墨守旧例。”湖南巡抚签注原奏则一口气列举多项中外交涉中的律典问题：“然则今日之中律，盖未尝实行也，是即闭关锁港绝不交通，已处于法久弊生之势，宜为改弦更张之谋，何况领事裁判之不能收，教士干涉之不能禁，海牙和平会之不能居于平等。赭衣□途盘敦失色，凡关于国际交涉之失败，无不缘于中律不同之故，是则修订法律实为至极切要之图，固非可以蹈常袭故之见轻为訾让者也。”凡此种种。值得注意的是山东巡抚袁树勋所奏，其理由乃是认同西方法律进步主义的历史观：“臣闻刑法之沿革，先有报复时代进于竣刑时代，由竣刑时代进于博爱时代，我国数千年来相承之刑律，其为峻刑时代固无可讳，而外人则且持博爱主义驯进于科学主义。其不能忍让吾国以峻刑相残也。非惟人事为之，亦天道使然也。”“故为我国今日计，既不能自狃于峻刑主义，则不能不采取博爱主义。”(https://www.daowen.com)
签注意见在承认不得不变的情况下强调底线：不得更改礼教。
先来看《大清刑律草案》对有关君亲条文的说明。分则第一章即“关于帝室之罪”，章首说明立法意图：“本章于旧律之大逆、大不敬外，更规定对于宗室之危害罪、不敬罪，不过修正文词及处分之阶级，以冀较旧律为明确，至于大旨，固无增损也。”它小心地说明新旧刑律于帝室方面的规定并无“大旨”上的改变。
新刑律取法“各国立法例”兼以“学理”贯彻各章。由于分则各条以罪名分类，故其对各种犯罪类型的排列次序就可以看出立法者心目中罪刑之轻重：以直接有害国家存立之条件者居于首项（第一章至第八章）；其害社会而间接以害国家次之（第九章至第二十五章）；其害个人而间接害及国家社会者又次之（第二十六章至第三十六章）。其中，新刑律草案中有关君主规定的条文集中于第一章、第二章及第三章，属于最重要的犯罪项；有关亲属规定的条文则集中于第二十章及第二十六章，属于次重要的犯罪项。但二者在新刑律草案中皆不具有在旧律中的基础性地位，它们完全涵盖于国家-社会的话语秩序之中。
罚金与过失问题相联系。沈家本等奏陈刑律草案第一编总则的“总说”部分为规定犯罪一般之成立要件及犯罪成立之特种情节。此处与旧律之“名例律”为呼应，此案列举为旧律所无新律所规定者，第一条即为“故意与过失之区别”，其具体法条规定为第13条第1项，“凡不出于故意之行为，不为罪。但应以过失论者，不在此限”。依草案所叙沿革唐律“‘本应重而犯时不知者，依凡论。本应轻者，听从本。’明律及现行律同”。考唐律此条，本属一种特别规定。[39]沈家本的理由：“本条系确立无犯意即非犯罪之原则，非规定例外者，得以过失处罚。凡非由故意，不得谓为其人之行为，即不得为其人犯有罪恶。本条第一项所以有前半之规定者，以此。虽非出于故意，惟因其人不知注意，致社会大受损害。如：死伤、火灾、水灾等类，不可置之不问，本条后半之规定以此。”[40]其具体表现于草案第89条，自述理由谓：“前条乃罪恶中之罪恶，于律例所当严惩。然亦有偶近乘舆，天威咫尺，进退失其常度，出于过失者。究与大逆有间，故本条特宽其刑。”从《大清刑律草案》对“故意”与“过失”的立法本意看，似并未注意到对君亲适用与否的问题，而各签注意见对这一条文的不满集中体现于此。