一、问题的提出

《论语·为政》篇孔子云：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”早期中国思想家将国家治理要素总结为“德”“礼”“政”“刑”四者，且以“德礼”与“政刑”相对。本书聚焦于“礼”“刑”二要素的关系。以“礼”“刑”在国家治理体系中基础性地位的不同，可将中国古代文明分成两个时段：古典时代与传统时代。其分界点在春秋之末。此前治理体系之基础性要素为礼，此后则为刑。^[1]古典时代中国之治理方式并无成文法典。三代以后，伴随周礼崩坏而来的历史事件，是春秋郑子产铸刑鼎公布成文法。《左传·襄公九年》疏文云：“郑铸刑书而叔向责之，晋铸刑鼎而仲尼讥之，彼铸之于鼎以示下民，故讥其使民知之。”站在孔子的立场上说，这是一种治理原则的失序。

不同于古典时代的纯任礼治，礼主法辅成为中国传统时代律典的思想基础。春秋战国以来，中国历史的趋势就是大一统王朝的形成，至秦而极。随之而来的是国家层面律令体系之形成，而其根基即法家之成文法典，《法经》乃其源头。“自汉萧何因李悝《法经》增为九章，而律于是乎大备，其律所不能赅载者，则又辅之以令。”^[2]自此而后，儒者所能做的就是在承认大一统王朝律令体系的前提下援礼入律。职是之故，以礼之原则改造秦制，成为后世中国思想史的一大主题。

班固《汉书·艺文志》法家类小序存刘歆《七略》语云：“法家者流，盖出于理官，信赏必罚，以辅礼制。”这一礼主法辅的治理模式为汉代官方所承认。其后，礼教内容持续影响律典，其标志性事件即《晋律》所确立的“准五服以治罪”之原则。瞿同祖先生称之为“法律的儒家化”。其后，“元魏之律遂汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而治之，取精用宏”。^[3]至《唐律》而备，《四库全书总目提要》谓《唐律》“一依于礼”，出入得古今之平，成为此后东亚刑律之准则。至明，法典形式又一变，大凡以六部分科，于服制亦多变乱而清承之。要言之，律典这一制度形式实为传统中国思想史上礼法之争的集中体现。(https://www.daowen.com)

以礼教思想为基础的律典试图实现的是对社会全面的治理，以西方现代法学视角看是诸法合体。其特别之处在于对“君”“亲”二者异于凡人的规定。礼教的核心原则为“亲亲”“尊尊”，“亲”表现为规定血亲关系的“服制”，“尊”之大端为“君权”。二者在律典中的表现就是对“君权”与“服制”的特别规定。

传统史学讲究查势观风，近代中国之大势就是中国由外在入侵导致自身的一系列调整。新政上谕的发布，是整个国家对这一变局认同的表示。回到历史看这一问题，清之新政的实行，“使得长期以来在此问题上的激烈社会冲突集中到了体制内部”。^[4]按照通常的说法，因为列强对中国司法诟病颇多，双方聚讼于治外法权问题，律典遂成为一极大问题。^[5]律学大家薛允升看到了这一趋势，曾谓此后修律则“服制”必坏。清官方真正下令修律是在新政中。这样，汇集于律典中的礼法关系问题再次被激活。与古代中国不同的是，这次礼法关系再度被提出，乃是基于礼教原则面临被根本抛弃。这也就是近代之变在律中的体现。这一过程发生的大背景是整个中华文明治理形式的改变，而其核心就是西方“宪政”治理因素的引入。本研究正是试图展现这一历史过程，并思考围绕刑律中的有关君亲的规范条文而来的礼、法、宪之纠葛。