律无正文：礼义干预
在这一认知下，法案起草人员将司法独立之旨直接对应于草案第10条，也就不为怪了：“凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪。”《大清刑律草案》奏其所以改之理由云：
本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于正条之行为若许比附援引及类似之解释者，其弊有三。第一，司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力，此为欧美及日本各国，无不以比附援引为例禁者。本案故采此主义，不复袭用旧例。[13]
细究起来，这三点都是针对审判官而言，亦即上述沈家本念兹在兹的司法官吏的自由权问题。最重要的一条即为司法官如“得以己意”“比附类似之条文”，则为兼立法官，是司法立法混而为一，与立宪原则抵触。其余两条则重点从审判官之任意性比附导致的后果来反向论证，刑律需要确定的法条。法律馆的《大清刑律草案》原奏对删除比附之说明亦措意于删除比附之后，既可保持审判官对于律例大旨之遵守又不致为律例所束缚：“兹拟删除此律，而各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定。并别设酌量减轻、宥恕减轻各例，以补其缺。虽无比附之条，而援引之时，亦不致为定例所缚束。论者谓人情万变，断非科条数百所能赅载。不知法律之用，简可驭繁，例如某杀应处死刑，不必问其因奸因盗。如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也。”将本段之前的一段说明比附历史沿革的文字与沈家本后来答复签注意见的文字相比对，可以确定此段上奏意见确为沈家本的意见。[14]可见，沈家本对刑律中删除比附一条寄予的期望，还是在刑律之确定性之外部分保持司法者的自由裁量权。此中问题重大。[15]
很多签注反驳意见都强调，如不许比附，则法条之外的罪无法赅载。比如，川督签注总则清单谓：“窃以人心诈伪百出，案情变化万殊，断非律例数百条所能赅载。情罪俱各相若而律例均未载及，故特立比引律条以补其阙如，此等类更仆难数。宥之则罪不可逭，罚之则律无正条，虽本案各刑中定有上下之限，暨酌量减轻，宥恕减轻各例可以临时审定，然所犯之罪与各刑相同者自可审其情节之轻重，按其制限制上下，酌量加减以定之。倘与各刑绝不相侔者，取舍从违殊难折衷至当。”又如，苏抚签注：“诚以天下事变万端，有非法律所能赅备者，故特设此条为用法之准则，此正执简御繁之善法。”两广总督签注总则清单：“名例律载□□□赅载不尽事理，若断罪无正条者援引他律比附，应加应减定拟罪名议定奏闻，若执断决致罪有出入，以故失论。原以法制者有限，情变无穷，无论如何详定科条，均不尽天下之情伪，故特设比附定拟之法，斯亦执简驭繁之道也。”[16]
以法家整全性律令体系思维来看，“比附”技术中本蕴含着防止奸吏之意。江西巡抚冯汝骙奏认为：“原律赅载不尽事理，若断罪无正条援引他律比附加减定拟罪名，议定奏闻定夺者，所以防承审官吏任意轻重，立法不为不严。”湖广总督签注刑律总则草案则仅是策略性的担心：“删除此律而于各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并设减轻各条，以补其缺。惟审判人才现尚缺乏，各条所载罪名颇多死刑与徒刑并列之处，设审判官程度不及，援引失当，即难免罪有出入，恐亦不能无弊，该条似应修订。”
儒家思维则以准情酌礼为律令不能赅载的补救。早在针对《刑民诉讼法》的意见中，张之洞即提出：“中国旧日律例中，如果审讯之案为条例所未及，往往援三礼以证之，本法皆阙焉不及。”[17]滇抚签注总则清单：“查律例无正条不得为罪，本各国之通例，特情幻百出，律所难赅，设有准情酌理确为有罪之行为，只以律无正条，遽尔判为无罪，似亦难昭允协，应请再酌。”黔抚：“抑又思之删除比附，原具深心，但民情万变防不胜防，若例无正条不论何种行为不得为罪，则必本案三百八十七条尽数赅括毫无遗漏而后可，否则有犯无刑，国家可力存宽大，人民将不免怨咨，持是谓能得情理之平恐不然矣。”湘抚签注总则分则草案：“不论何种行为，是正当不正当均赅其中，质言之，有罪无罪均不论也。此所规定恐不允当，如谓法律所不赅者，虽有罪亦不为罪，则甲因犯律有正条之罪而服刑，乙因犯律无正条之罪而宽免，何足为天下之平？如谓凡应论罪之行为，无不赅载于法律之内，是数百科条已能逆臆万变之人情而无或轶乎其范围之外，恐非立法家所敢自信也。窃谓定律果能简以驭繁，比附自属罕见，然法律中所不可无此条，以规定律令赅载不尽之事理，仍宜更定。”仅从这几处签注的关键词来看“准情酌理”“天下之平”“难昭允协”，其礼教意味一目了然。前文已及，“比附援引”律条作为一种弥补法条不备的技术手段，为儒生官僚所乐于奉行的一点就是，可以礼教情理的名义致某一认定不合理的行为于罚。如今要去除这层意味，亦即等于要切断礼教影响刑律的一个入口。其不合“情理”与“民情”，易致人“怨”之处自不会少。
不过，细考修订法律馆及沈家本原奏意见，《大清刑律草案》中对比附的意见并没有通常所认为的“完全删除”那么重。它仍规定“各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定”。沈家本的这一意见至少部分来源于他对中国律典史的认知。传统中国牵涉制度问题，总免不了要上溯经典。但是，这一略显不彻底的主张又予人以保留比附的口实。后来，苏抚于此条签注即主张：“《礼》曰，‘听讼必察小大之比’，《周书》‘上下比罪’，可见比附加减之法，三代已有行之，非自秦汉以降始创业。”江南江苏草案签注亦谓：“说者谓比附之法肇自汉唐，实则三代已有之，《周书·吕刑》：‘上下比罪’，□沈《集注》云，‘罪无正条则以上下刑而比附其罪’，可见此法由来已久。”他们试图以记录礼治时代之经典文本确立比附之制的合法性。
对此，精研律学的沈家本反驳起来得心应手，他断言：“断罪无正条用比附加减之律，定于明而创于隋。国朝律法承用前明，二百数十年来，此法遵行勿替。”这已经隐含对签注意见动辄将比附之法上溯到三代这点的反驳。“近来东西国刑法皆不用此文，而中国沿袭既久，群以为便，一旦议欲废之，难者锋起，而未考古人之议此律者正非一人也。”沈家本严格区分经典中的“比”与律典中的“比附”。《尚书·吕刑》：“上下比罪，无僭乱辞。”《传》：“上下比方其罪，无听僭乱之辞以自拟。”《疏》：“罪条虽有多数，犯者未必当条。当取故事并指，上下比方其罪之轻重，上比重罪，下比轻罪，观其所犯当与谁同。”后世之人即直接解释“比”作“附”。对此，沈家本认同孔疏意见，不认为此处“比”字有后世律典中的“比附”义。“此句承上句‘五刑之属三千’之下，初不见有罪无正律之意，若以经文有一比字，即谓系比附定罪，似非经旨。”并认同孙奭《律音义》所云：“统凡之谓例。例以统凡，而必以类相比而后成，故亦谓之类例。决事者必以例相比况，相比附，以比而成为故事，故决事之书曰决事比，皆已行之故事也。求之古义，固未有比附他律之说。然则此经仍当释以古义，岂得以一比字而强以今义附会之。”对错解经义妄为比附之害，沈家本深恶痛绝：“必至逞其私见而挟仇陷害，酷刑锻炼之风作，罗钳吉网，受害者将无穷已；强为比附，则必至徇于众议而文致周内质习成，五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，何所不有。法令不一，冤滥滋多，可不慎与！”(https://www.daowen.com)
其后，沈家本接着汇集《汉书·刑法志》《晋书·刑法志》等相关律学文献，考订唐以前法律中“比”制的演变。至唐律，沈家本最为服膺：“诸断罪而无正条。其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”其中关键为“观《疏议》所言，其重其轻皆于本门中举之，而非取他律以相比附，故或轻或重仍不越乎本律之范围”。而唐律以来“自律内增一‘他’字，而其弊益不可究诘矣”。据沈家本考证，此字之来源，乃“本于姚思仁也。其于律字上注一‘他’字，实非原定此律之意。……盖即为他律，其事未必相类，其义即不相通，牵就依违，狱多周内，重轻任意，冤滥难伸。此一字之误，其流弊正有不可胜言者矣。因比，附而罪有出入，治罪之事久已无闻，律文后半同虚设矣。自国初以来，比附之不得其平者，莫如文字之狱”。从沈家本长长的考证中可以看出，他的落脚点在说明对比附的真实意见：集中于“他”字。[18]
沈家本的真实意见仍是认同依于礼的唐律。他于此条防止司法官员任意比附的担心仅仅在于任意以“他”律比附轻重。如果沈家本只在旧律文字上将“他”字去掉，就不会引起什么争论了，但他偏偏没有这么做。为了实现西式的法律形式，他选择了最超前的方式，直接引入西律条文。[19]既然沈家本等起草人员认为旧律之失仅在一“他”字，则将旧律做一删改或引入唐律旧文即可，为何全用西律条文？[20]
这背后透露出的恐怕还有沈家本的另一考虑：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。从前刑部权力颇有独立之势，而大理稽察，言官纠劾，每为所牵制，而不免掣肘。”[21]上制君权，下防各级行政人员干预司法。作为刑部履职多年的大员，沈家本对中律之弊的看法自然切中要害。在沈家本看来，在中律中引入分权的原则，正是救济长久以来困扰中律的良药。而作为廷议，自然不可能讨论沈家本考虑的限制“君主之命”一类的干预司法，只能纷纷聚讼于律例不能赅载及其带来的奸吏任意断狱之弊。
对引入西式治理来说，沈家本与主张存留比附律的双方都认同分权的原则；都认为自己的主张针对了律例长久以来的某些痼疾。在此前提下，分歧只在于大清律例中的比附之制是否与分立原则相矛盾。那么，何谓“立法权”？今天的我们也许觉得这个问题幼稚，但是当时的封疆大吏却觉得兹事体大。针对沈家本对“立法权”的解说，两广签注谓：“无此法而定此例者方为立法，若既有他律而比附定拟，则仍属司法非立法也。”从概念上说，某一行为是否构成立法的关键在于断罪之文有没有越出律典规定范围。因此，多个签注意见从这点立论。苏抚签注即直言：“虽曰援引比附而仍不越乎正律之范围，犹是司法之向例，与立法迥乎不同，岂得指比附为司法而兼立法，与三权分立之义不符，竞可删除不用？”[22]江南江苏分则草案签注云：“虽云比附，要不能越乎法律之范围，仍是司法之性质，固不得讥为司法立法混而为一。”湘抚签注总则分则草案：“至谓引律比附即为司法而兼立法，恐亦不然。□可否准其引律比附，是为立法之权，律有引律比附之范围而引律比附者乃司法之事，即如审判官因律有临时审定之文而审定罪名上下不同，亦可谓之司法兼立法耶？”
相对来说，两广总督签注总则清单更为直面沈家本的问题：“如以比附为立法，则于本律酌量轻重者，又与立法何异？今以所犯之事为律例所未载者即不得为罪，则法不足以禁奸罪多可以幸免，刀徒愈祷张为幻，有司之断狱亦穷，难尽赅所言。死生罔由法律，轻重因乎爱憎，固不能保其必无，然有他律比拟，究难出乎范围之外，况罪有出入即科以故失之条，防闲亦不为不周，倘竟删除此律而于各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，不尤有轻重偏畸之弊乎？类似之例不能援以罚人而轻重之权独可操之问官，诚恐任意出入将较比附为尤甚，此条似宜再酌。”[23]河南巡抚签注意见则典型地表明此时廷臣对立法与司法问题的认识是何等混乱，“我朝沿用明律，益昭慎重，凡援引比附者拟定罪名仍须请旨遵行，司法者盖不能侵越立法之范围”。司法与立法的关系，理解成了官吏与君权的关系。
沈家本关于此条的立法意图给出的答复主要针对两广签注：“此二条大意相同。其谓定律能简以驭繁，比附自属罕见，洵平允之论。而所言司法、立法，尚未确当。既云无此法而定此例，方为立法，乃无此法而即用此例，是司法者自创为之矣，不且与立法相混乎？立一法自有此法一定之范围，有此范围，司法者即不能任意出入，故于本律酌量轻重，则仍在范围之内，可以听司法者操其权衡。若以他律相比附，则轶乎范围之外，司法者真可任意出入矣。孰得孰失，可不烦言而解。”[24]究竟是什么导致了官吏的任意性这一弊端，双方争执不下，或者这根本就是一个无解的难题。不过，沈家本对于比附的意见则甚明显。他事实上是试图以唐律之义配合西方罪刑法定原则反对清律中的比附条文。这一沟通中西的苦心可谓大矣哉！
至民国八年（1919年），《刑法第二次修正案》将第10条改为第1条：行为时之法律无明文科以刑罚者，其行为不为罪。“以本条为刑法之根本主义，不许比附援引，即学者所谓罪刑法定主义。”[25]