1.修律定例
《大清现行刑律》的修订，接续的是清朝修律例之定例，指向的是西方法律形式。《大清律例》自有定本之后，渐渐形成了修订定例。修订法律大臣沈家本在上奏的《奏请编订现行刑律以立推行新律基础折》中说：“伏查乾隆年间定章，修律年限，五年小修一次，又五年大修一次。”[56]“然历届修订，仅就《条例》删改增纂，罕及于律文。”至同治九年（1870年），“原有律文凡四百三十六条，例文凡一千八百九十二条”[57]。事实上，“律文修纂事关重大，修订之后，各朝皆有不得妄议律条的规定。清代乾隆六年定制，律文再不得改动，例则五年一小修，十年一大修。彻底堵死了律文随时损益的可能性，律不能随时代变迁而调整”[58]。故自同治九年之后，未曾按此修订律例之例再行修订。此次《大清现行刑律》的修订也是接续这一修订定例。这实际成为清末新政中“修律”制度的历史起点。在这一接续修律定例的背后则蕴含修订法律大臣沟通新旧的用心：
新政之要，不外因革两端，然二者想衡，革难而因易，诚以惯习本自传遗，损益宜分次第，初非旦夕所能责望也。方今瀛海交通，俨同比伍，权力稍有参差，强弱因之立判，职是之故，举凡政令学术兵制商务几有日趋于同一之势，是以臣家本上年进呈刑律专以折冲樽俎模范列强为宗旨。惟是刑罚与教育互为盈朒，如教育未能普及，骤行轻典，似难收弼教之功。且审判之人才、警察之规程、监狱之制度在在与刑法相维系，虽经渐次培养设立，究未悉臻完善，论邅递之理，新律固为后日所必行，而实施之期殊非急迫可以从事。考日本未行新刑法以前，折衷我国刑律，颁行新律纲领，一洗幕府武健严酷之风，继复酌采欧制，颁行改定律例三百余条，以补纲领所未备，维持于新旧之间，成效昭著。故臣等于陈奏开馆办事章程折内拟请设编案处，删订旧有律例及编纂各项章程，并额设总纂纂修协修等职分司其事。[59]
在沈家本看来，同时期起草的以模范列强为宗旨的新刑律是“轻典”，骤行恐不可，是以须有过渡之用的刑法典。正如吉同钧后来回忆所云，“修律大臣沈公首当其冲，因酌时势之宜，平新旧之争而有修订现行律例之举。奏派同钧充总纂官编次，虽仍旧律而去其陈腐繁重，有碍新政各项，以为他日施行宪政基础”[60]。此折由清廷下宪政编查馆议复，除于《充军名目章程》问题有异议之外，其余皆赞同。[61]
据阮性存记载，《大清现行刑律》之渊源有四：明律、国制、谕旨、议准内外臣工条奏。[62]如此多的条文纷繁复杂。“专制之国，君主命令即成法律，故现行刑律中本于列朝圣训者甚多，从前刊本于条款中间多载明钦奉上谕字样，嘉庆六年修订大清律例始皆编纂成例著之于篇，以后每届修例亦均照此办理”，尤其是本朝历次临时性的谕旨更是令许多办案多年的老吏亦无从把握。沈家本云：“明初有律有令，而律之未赅者始有条例之名。弘治三年定问刑条例，嘉靖时复位为三百八十条，至万历时复加裁定为三百八十二条。国朝因之，随时增修。同治九年修定之本，凡条例一千八百九十二条。视万历时增至数倍，可谓繁矣。”条例产生之初，“病律之疏也，而增一例；继则病例之仍疏也，而又增一例。因例生例，孳乳无穷”[63]。冯桂芬亦注意到：“吏之病根安在？在例。案太繁而已宜简。”[64]光绪二十九年（1903年）十一月，刑部左侍郎沈家本奏酌拟修改条例大概办法，拟请“一面由臣部将中例修改完善，一面由臣家本与伍廷芳参酌各国法律另行办理”，谕旨允准。[65]修订具体办法，其预计有删除、修改、修并及续纂四项内容。因此次年久未修，未徇旧章俟全书告成始行缮写进呈，而是修订法律大臣先将较为简易的删除工作单独完成。光绪三十一年（1905年）三月十三日沈家本等先将删除一项综计345条分期缮单进呈。[66]删除的律例条文计有：名例律49条，吏律职制18条，礼律例13条，户律例69条，兵律例49条，刑律例131条，工律16条。更为繁复的修改工作则延后。
其间适值更改官制，此数项计划中的工作遂中辍。主持修订工作的沈家本将此次中辍原因归结为人事。光绪三十四年（1908年）正月二十九日，沈家本、俞廉三联名上《奏请编订现行刑律以立推行新律基础折》，内云：“其修改修并续纂三项未及属稿，适值更改官制，从前提调总纂各员有擢升外任者，有调赴他部者，暂行中止。”事实上，修订法律馆除常设修订法律馆大臣外，并无专门人员，其办事人员皆为“特简”[67]。此时，新刑律草案亦已经上呈且争议已起但颁行之期仍远，故此奏又云：“现在新律之颁布，尚须时日，则旧律之删订，万难再缓，臣等共同商酌，拟请踵续其事，以竟前功。”正是在此折中，此律命名为“现行刑律”之议始出：“如蒙俞允，即定其名曰《现行刑律》，由该总纂等按照修改修并续纂删除四项逐加案语分类编录。”[68]随即修订法律馆开始编订《大清现行刑律》的工作。宣统元年（1909年）二月，清廷要求法部及修订法律馆加快编订速度：“著一并从速编订，请旨颁行，以慰朝廷变通法律循序渐进之至意。”[69]宣统元年八月二十九日由沈家本、俞廉三联名上呈《大清现行刑律》黄册。奏进时简要说明了四项修改原则：一曰删除总目，二曰厘正刑名，三曰节取新章，四曰删并例文。[70](https://www.daowen.com)
变通旧律的过程，包括删除律例内重法、虚拟死刑改流徒、变通行刑旧制、禁革买卖人口、删除关于奴婢律例、禁止伪造外国银币章程、满汉同刑制以及笞杖改罚金等在内，大多是修订法律大臣沈家本等人分别以奏折的形式进行的，清廷也是按照每个奏折的不同情形给予单独答复，因此这些变通旧律的成果在当时是零散的，不系统的。此次编订《大清现行刑律》对上述修律成果悉数采纳。[71]此即后来定本《大清现行刑律》凡例所谓：“此次修订刑律，凡光绪三十一年及三十三业经奏准删除者应免重载。其中有移改一条修改七条修并一条即应作为原例，籍省繁冗。”
作为此次修订《大清现行刑律》重要步骤的删除重法，其思想来源有中西两方面：一方面是传统礼教与仁政的要求；另一方面则是西方文明化的压力。这两个脉络交织在一起。倾向西律的杨鸿烈先生于《中国法律发达史》中亦是在这一意义上认为：“这部大加改良后的《大清现行刑律》，又经过这一番的扬炼，不能不说是中国最后——而且是最进步的一部法典了。”[72]他在很小的意义上作出褒扬的评价。江庸亦以西方“文明”的视角看，“《大清现行刑律》之修订于吾国法制虽无任何影响，然当时朝野已渐注意于刑狱之改良，有要政二端，一洗数千年残酷黑暗之恶习，不可不一记者：（1）停止凌迟、戮尸、枭首三项，并免除缘坐刺字诸法。斯议创之沈家本。沈家本于新旧律能融会贯通，深知《大清律》之不善，思有所改革。自充修改法律大臣，遂建议请将律例内重刑变通酌改，清廷允行，原折剀切披陈，颇为中外称诵，此光绪三十一年事也。（2）停止刑讯。此议发之两江总督刘坤一、湖广总督张之洞”②。
对比旧律，《大清现行刑律》的修订，变化最大的是体例，其中确实蕴含着复唐之旧的意义。“时官制改变，立宪诏下，东西洋学说朋兴。律虽仍旧分三十门，而芟削六部之目。”[73]中国古代刑法典总则编的名称叫“名例”，此起源于《法经》的《具法》而为历代所沿。《大清现行刑律》中第一篇的名称亦为“名例”，直到《大清新刑律》才正式以“总则”之名代替“名例”。中国古代刑法典的分则篇从《大明律》到《大清律例》均以吏户礼兵刑工六部分类编纂，与中央六部正相对应。清末预备立宪中的一项重要工作就是官制改革，1906年11月，清政府公布中央官制，确定共设定十一个部。经过官制改革后的新官制已经与原来的六部官制大相径庭，律典亦随之改革体例。《大清现行刑律案语》对此有详细的阐述：“刑律承明之旧，以六曹分职，盖沿用元圣政典章及经世大典诸书，揆诸名义，本嫌未安，现今官制或已改名，或经归并，与前迥异，自难仍绳旧式，兹拟将吏户礼兵刑工诸目一律删除，以昭划一。”[74]律学研究中对明律改为按六部分纂向多有批评。体例的变化虽未带来条文实质内容的变化，但仍非同寻常。这是在整个刑律体系上的“复唐之旧”。
《大清现行刑律》“为王世琪、许受衡、罗维垣、吉同钧、周绍昌及康（引按：指董康）六人所修订”，其对于刑制的改变是将传统五刑体系笞、杖、徒、流、死改为罚金、徒刑、遣刑、流刑、死刑。“凡若干条，意在作新旧过渡之用，大致采长安薛允升《读例存疑》之说，恢复唐律之处不少。”[75]《唐律》是公认传统中国最得“古今之平”的律典，无它，只因贞观律“一依于礼”。其后律方面重要的是《大明律》，其制定之初虽亦是从丞相李善长意见“今制宜遵唐旧”，实则对唐之损益颇多，君尊臣卑事多。“明律虽因唐律，而删改过多，意欲求胜于唐律，而不知其相去远甚也。”[76]事实上，“秦法最虐，汉法最平，唐法最佳，明法最酷”之说，[77]久为士子所承认。清末《大清现行刑律》实际修订过程中并未在条文内容上作出多少改动，未在实质意义上做到薛允升所谓的“复唐之旧”。时人亦对此案颇感失望：“现行刑律虽以大清律例为本，固应大加删订以为施行新刑律之先导，并应将条例与律文合而为一，条分类别以便应用，乃观于现在颁行之现行刑律，仍依修例向章，仅为之删移归并，于新律全无印证。”因此，“此现行律之运命，固亦屈指可计矣”。[78]