思想与文献的渊源
“明刑弼教”,源自“伪古文”[1]《尚书·大禹谟》中舜帝对皋陶的训诫:“汝作士,明于五刑,以弼五教。期于予治,刑期于无刑,民协于中。”对此,伪孔《传》云:“弼,辅也;期,当也。叹其能以刑辅教,当于治体。虽或行刑,以杀止杀,终无犯者。刑期于无所刑,民皆合于大中之道。”《尚书正义》略申之曰:“《书传》称‘左辅右弼’,是弼亦辅也。”[2]
今文《尚书》亦有论及刑罚。《舜典》记舜命皋陶曰:“蛮夷猾夏,寇、贼、奸、宄,汝作士,五刑有服。”王肃注曰:“猾,乱也。夏,华夏。群行攻劫曰寇,杀人曰贼。在外曰奸,在内曰宄,言无教所致。”《尚书正义》曰:“往者蛮夷戎狄猾乱华夏,又有强寇劫贼,外奸内宄者,为害甚大。汝作士官治之,皆能审得其情,致之五刑之罪,受罪者皆有服从之心。”[3]细绎其文意,刑之所兴,首先是针对蛮夷,有对内用者,乃是由于蛮夷乱华。而在此节舜帝命皋陶作士之前,则是因“百姓不亲,五品不逊”而命“契作司徒”“敬敷五教”,是对华夏百姓用礼治教化。
要言之,今、古文《尚书》对“刑”之规定侧重不同。在今文《尚书》中,“礼”“刑”为契与皋陶分掌,而且特别点出“刑”与“蛮夷”的关系,当是对“刑”之源的较早状况的记载。而在《大禹谟》中,仅强调“刑”之对内治理的意义,相对来说偏晚。
至于从古文《尚书》中发展而来的“明刑弼教”这一说法,则出现得更晚了。[4]尤其是其中“明”之一义,如果将其理解为“公开”,那么这一意识反映的就绝非春秋之前古典时代之“刑”的状况了。据《左传·昭公二十九年》,晋铸刑鼎而孔子讥之:
冬,晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨,遂赋晋国一鼓铁,以铸刑鼎,著范宣子所为刑书焉。仲尼曰:“晋其亡乎!失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之(杜注:序,位次也),民是以能尊其贵,贵是以能守其业。贵贱不愆,所谓度也。文公是以作执秩之官,为被庐之法,以为盟主。今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣(杜注:在读为察,谓民察鼎以知刑),何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序,何以为国?”[5]
无论如何,“明刑弼教”这一观念在帝制中国慢慢成为表述礼刑关系的核心观念。就思想脉络来说,明刑弼教与汉代以来儒生礼主法辅的思想一脉相承,又与晋律之儒家化一体相联,而与先秦儒学几近单纯强调礼治有根本不同。经过中古时期的援儒入刑运动,至西晋《泰始律》始确定“准五服以治罪”的律典原则,到唐以来法典得以全面儒家化,正是渐趋实现汉儒“礼主法辅”治理模式的过程。(https://www.daowen.com)
总体而言,整个帝制时代,礼律关系之大端确可以“明刑弼教”一语尽之。传统律学家皆称颂《唐律》,也就是因为其“一依于礼”。那么,这一刑所弼的“教”的内涵是什么呢?其大端也就是关于君主与亲属的特殊规定。今以最有代表性的《唐律疏议》为例以窥一斑。
整个《唐律疏议》(以下简称《律疏》)篇首乃“名例律”,其中有大量关于君主异于常人的条文,分为“十恶”“八议”与“卫禁”。首先,“十恶”,《律疏》谓:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。”“十恶”第一即“谋反”,《律疏》“谓谋危社稷”,并述其立法之由来自春秋之义:“《公羊传》谓,‘君亲无将,将而必诛’,谓将有逆心,而害于君父者,则必诛之。”《公羊传》的这一意义事实上也成为整个礼教化律典的核心原则。“十恶”第二为“谋大逆”,《律疏》“谓谋毁宗庙、山陵及宫阙”。第三为“谋叛”,《律疏》“谓谋背国从伪”。第六为“大不敬”,《律疏》“谓盗大祀神御之物、乘舆服御物;盗及伪造御宝;合和御药,误不如本方及封题误;若造御膳,误犯食禁;御幸舟船,误不牢固;指斥乘舆,情理窃害及对捍制使,而无人臣之礼”。此条疏议亦引礼经释律:“《礼运》云,‘礼者君之柄,所以别嫌明微,考制度,别仁义’。责其所犯既大,皆无肃静之心,故曰‘大不敬’。”
其次,“八议”,大旨皆为对围绕皇权周围特权阶级的法典维护,而其直接的立法来源为《周礼》。《律疏》:“《周礼》云,‘八辟丽邦法’。今之八议,周之八辟也。礼云,‘刑不上大夫’。犯法则在八议,轻重不在刑书也。其应议之人,或分液天潢,或宿侍旒庡,或多才多艺,或立事立功,简在帝心,勋书王府。若犯死罪,议定奏裁,皆须取决宸衷,曹司不敢与夺……以此八议之人犯死罪,皆先奏请,议其所犯,故曰‘八议’。”比如,“八议”第一为“议亲”,即专指“皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲,皇后小功以上亲”。
最后,“卫禁”律,《律疏》:“卫禁律者,秦汉及魏未有此篇。”即是表明,来源于《法经》的商鞅秦律系统,并没有“卫禁”的律目。至晋武帝,“令贾充定法律”,始创制此篇,名《卫宫律》。此后律目略有变动,北齐更为《禁卫律》,隋开皇定为《卫禁律》,唐律因之,《律疏》解释:“卫者,言警卫之法;禁者,以关禁为名。”其中18条内容,多有对皇族的维护,比如“阑入太庙山陵及太社”条规定:“诸阑入太庙门及山陵兆域门者,徒二年;越垣者,徒三年;太社,各减一等;守卫不觉,减二等;主帅又减一等;故纵者各与同罪。”[6]
帝制时代法律中有关君主的特殊条文基本定型于唐律,亲属条文亦是。这里涉及的一个关键的问题是,法家律令体系中亦有关于亲属关系的条文,但其基本立法意图并不是维护民情中的某一价值原则而是指向家族控制。比如《汉书·刑法志》:“秦用商鞅,造参夷之诛。”师古注:“参夷,夷三族。”[7]正是五服制度内的父、母、妻三党。与后世五服入律基于对儒家孝道的提倡不同,[8]法家律令体系中对亲属关系的特殊规定是一种酷刑的表现,是利用民众对有服亲属的感情加强君主控制的手段。
《唐律疏议》中的亲属内容,源于《晋律》的“准五服以制罪”。[9]也就是按照礼经中服制规定之人伦关系,在法律上予以区分刑罚之轻重。在这里,君主是一个异数。我们知道,《丧服经传》中君主亦在服制之内,但《唐律疏议》中的服制术语却并没有涉及君主的“斩衰”“齐衰”。此亦是一尊君义。